案例｜非必须招标项目，合同不因招标前开展实质性谈判而无效

2024-05-11 14:57:26 来源：重庆开源工程项目招标代理 浏览：6次

案例｜非必须招标项目，合同不因招标前开展实质性谈判而无效

【裁判要旨】

招投标法规定在必须招标的项目中，招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，该中标无效。

非必须招投标的工程就实质性内容进行谈判影响中标结果的，法律并未规定其中标无效。案涉合同既不属于因违反建设工程司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形，也不属于违反合同法第五十二条规定的无效情形，因此招标人的实质性谈判不导致合同无效。

【案号】

（2019）最高法民终314号

【诉讼主体】

上诉人（一审原告）：浙江国泰建设集团有限公司。

上诉人（一审被告）：泰州开泰汽车城发展有限公司。

上诉人（一审被告）：上海欣成投资（集团）有限公司。

【基本情况】

上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）因与上诉人泰州开泰汽车城发展有限公司（以下简称开泰公司）、上海欣成投资（集团）有限公司（以下简称欣成公司）以及被上诉人NGU有限公司（NGUCO.,LTD，以下简称NGU公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理本案，本院审理期间，国泰公司申请撤回对NGU公司的起诉，本院依法裁定准许其申请。本院依法组成合议庭于2019年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人国泰公司的委托诉讼代理人钱钧、张飞燕，上诉人开泰公司的委托诉讼代理人罗建荣、孙锐，上诉人欣成公司的委托诉讼代理人罗建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【一审认为】

一审法院认为，本案争议焦点为：一、工程造价如何认定；二、已付工程款数额如何认定；三、国泰公司主张的欠付工程款利息、履约保证金利息以及逾期付款违约金如何认定；四、国泰公司主张欣成公司、NGU公司承担连带保证责任是否成立；五、国泰公司主张工程款优先受偿权是否成立。

一、关于工程造价问题。

（一）关于合同效力及结算依据问题

1.合同效力问题。一审法院认为，案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于法律规定必须进行招投标的工程，国泰公司、开泰公司、欣成公司2012年5月9日签订的《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉工程虽非强制性招投标项目，但开泰公司在已经与国泰公司签订框架协议将案涉工程发包给国泰公司并对工程结算定额标准、材料信息价标准等进行了协商约定的情况下，又通过招投标程序将工程发包给国泰公司，该招投标行为违反了上述招投标法的强制性规定，经招投标签订的927合同、928合同均属无效合同。双方在施工过程中形成的《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》，虽系双方在履约过程中对施工合同的补充，但其主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。

2.工程款结算依据问题。一审法院认为，《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，应当作为认定双方权利义务的依据。关于927合同与928合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称施工合同司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”案涉工程已施工完毕并经竣工验收使用，故虽然927合同、928合同无效，但当事人仍应当参照实际履行的合同结算工程价款。用于备案的928合同与927合同相比，明显的差别在于927合同约定了国泰公司需垫资施工8000万元，并对开泰公司返还垫资款相关事项进行约定，而928合同未作约定，而在施工过程中双方签署的补充协议反映，案涉工程存在国泰公司垫资8000万元施工的事实，且施工过程中双方对于8000万元垫资施工工程量、垫资款及利息结算支付进行了结算确认，故应当认定双方实际履行的合同为927合同，927合同亦应作为工程款结算的依据。

（二）关于双方争议的措施费问题

根据927合同约定，施工图预算中，技术措施费单列包干使用，漏项的技术措施费视为承包人对发包人的让利。开泰公司认为，应当以招投标文件及3.13亿元中标合同中的技术措施费作为认定依据，国泰公司认为应当按照建业恒安泰州分公司审核的2013年3月15日“皇家花园一期1-3号楼及人防地下室工程”工程预算书和2013年10月24日“皇家花园一期4-6号楼”工程预算书中的技术措施费作为认定依据。一审法院认为，本案工程应当按3.85亿元预算书中的技术措施费作为认定依据，理由为：第一，927合同第23.2.1条约定，工程开工后60天内承包人向发包人提交施工图预算；23.2.2条约定发包人收到承包人提交的施工预算并完成预算审核工作后，以预算审核造价调整本工程合同价款。以上约定说明，在双方签订合同时，项目的实际施工图预算尚未作出，开泰公司主张合同第23.2.3条约定的“施工图预算中，技术措施费单列包干使用”指签订合同时招投标文件中的技术措施费缺乏依据。第二，开泰公司与建业恒安公司签订的招标代理委托书中服务费用包括了招标代理费、标底编制及对后续总包编制的预算审核费用，进一步证明合同履行中开泰公司委托建业恒安公司对国泰公司后续出具的施工图预算进行审核，同时建业恒安泰州分公司对皇家花园一期工程预算编制两次出具情况说明，对3.14亿元到3.85亿元预算编制的整个过程及对接审核情况作了较为全面、清楚的说明，3.85亿元调整预算的编制审核系因前期招标预算是配合招投标使用，存在部分工程量计算不准确、漏算等情况，故需要进行调整，调整预算的审核是受开泰公司的委托，该审核过程中建业恒安泰州分公司与甲方和施工单位进行了沟通和确认。该情况说明内容与927合同约定合同签订后需进行预算编制调整合同价款以及开泰公司在招标代理委托书中委托建业恒安公司对后续总包编制预算进行审核的事实亦能相互印证。开泰公司虽否认情况说明的真实性，但并无充分证据予以推翻，且在案涉工程需要调整预算的前提下，本案合同签订后除了该3.85亿元调整预算外再无其他经审核的调整预算，开泰公司也未提供证据证明双方之间还有其他调整预算。第三，合同履行过程中开泰公司项目负责人周春圣、李邦才签署并加盖项目部印章的多份进度款审核确认单均确认工程总预算达到3.97亿元，远高于招投标预算3.14亿元，亦能印证后续3.85亿元预算书的真实性，开泰公司虽提出周春圣、李邦才无权签署案涉进度款审核确认单，项目部印章亦不能用于该用途，但2014年11月7日开泰公司、国泰公司、欣成公司三方签订的《施工补充协议》中对2014年8月进度款审核确认单中计算的244630611.32元累计完成工程量亦予以确认，说明开泰公司和欣成公司对该进度款审核确认单内容是知晓且确认的，而该确认单载明的预算总价亦为3.97亿元。综上，根据927合同关于技术措施费包干使用的相关约定结合一审法院对3.85亿元预算书的分析认定，国泰公司主张依据3.85亿预算书认定措施费包干使用数额的主张成立，根据鉴定意见，3.85亿元预算书技术措施费累计为6904.75万元，鉴定结论二中的技术措施费累计为5679.94万元，据此，技术措施费差额1224.81万元应当计入工程造价。

（三）对于华恒公司作出的司法鉴定意见，一审法院组织双方当事人进行多次质证，鉴定人根据双方所提异议对鉴定意见进行了核对和修正，并对双方的异议予以答复。

国泰公司认为，本案鉴定机构缺乏资质，鉴定意见存在电子计算稿缺漏、计量模型不准确导致少算工程款1800万元以上、若干工程量计算错误、计算稿与纸质稿不一致、鉴定人未与当事人核对工程量、部分鉴定项目与开泰公司提交的审计报告相一致、鉴定人超越资质范围鉴定等问题，并认为有理由怀疑鉴定人与开泰公司之间存在串通，故要求更换鉴定人，重新进行司法鉴定。鉴定人认为，鉴定意见作出后，根据双方多次质证意见修改鉴定报告，符合鉴定规范。鉴定意见书根据国泰公司、开泰公司双方提供的鉴定资料，结合现场实际施工情况计算工程量。案涉工程鉴定意见涉及计价子目多达上万条，国泰公司仅凭20余条工程量与开泰公司委托审计单位作出审计报告一致得出鉴定人与开泰公司串通的结论未免太过于草率，且鉴定意见中部分工程量、单价、取费标准等与国泰公司报送工程竣工结算书也一致。工程师结合国泰公司提交工程竣工结算书、开泰公司提交第三方初审报告等材料，经过专业判断选择性采纳部分内容，符合鉴定规范；对于双方有异议的部分也经过复核调整，鉴定过程公开，鉴定报告客观公正。一审法院认为，本案司法鉴定机构、鉴定人均持有国家住房和城乡建设部颁发的相关资质证书，具有从事本案司法鉴定工作的相应资质。鉴定意见作出后，一审法院多次组织当事人对鉴定意见进行核对、质证，鉴定人出庭接受质询，并针对当事人提出的异议及质疑，对鉴定意见进行了多次核对和修正，对当事人的异议作出了合理答复，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信，对于国泰公司要求更换鉴定人重新鉴定的主张，一审法院不予支持。

综上，案涉工程造价为：[鉴定意见修订版中（结论二）中可确定部分造价279944253.54元+无法确定造价中：铝合金门窗工程12067838.19元+地下室墙体工程343918.49元+墙面、楼地面工程22278043.83元+外墙、保温工程16327753.12元+相应安装造价877169.06元+绿化4442847.86元+地下室人防门653977.14元+4-6#楼EPS线条402401.76元]+[调整造价明细表汇总（结论二，不包括发包人代缴社保费）850150.63元—1至3号楼南北浮雕上浮12%差价55196.75元+2号楼块料楼地面（架空层）造价17331元+绿化刚竹取消七折调差27046.45元]+1号楼、3号楼及架空层装饰配合费75000元+1号楼、2号楼亮化配合费16000元+1至3号楼外墙保温配合费调差433291.8元+配合费税金86414.14元+4至6号楼推拉窗核价调差163288.53元+1至3号楼、6号楼电梯前室护窗栏杆差价32264.11元+022号土方签证单调差43807.1元+地下室防霉涂料调差638901.12元+漏记的绿化规费108849.77元+景观规费156252.85元+措施费差额1224.81万元=352179703.74元。

二、关于已付工程款问题

经双方当事人核对，开泰公司向国泰公司支付的款项数额为185745408元，国泰公司对其中179495408元系支付工程款本金无异议，对于其中剩余625万元，国泰公司主张系支付的欠付进度款利息。开泰公司另为国泰公司代缴建筑工人社保6826844.49元，国泰公司对该6826844.49元作为已付款认定无异议。

关于双方争议的625万元付款系工程款本金还是利息问题，一审法院认为，双方于2014年11月7日签订的《施工补充协议》约定，对于到期的进度款债权中未付的5000万元，开泰公司应在2015年9月25日前付清，如开泰公司在2015年3月25日前付清，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率15%支付；如开泰公司在2015年3月26日至2015年9月25日期间付清的，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率18%计算。利息月结，每月月底前支付当月利息（在本协议第三条约定的每月付款金额外另行支付）。而2015年9月30日《施工补充协议（二）》中，双方确认开泰公司未按期支付2014年11月7日《施工补充协议》第二条第1项约定的到期债权5275万元，并确认其中结欠的工程款本金为5000万元、利息为275万元。因此，根据《施工补充协议》关于利息的约定，截至2015年9月底，开泰公司应向国泰公司支付的利息为900万元，而此时双方确认尚欠275万元利息未付，说明开泰公司前期付款中有625万元系支付的利息。同时，2014年11月7日《施工补充协议》至2015年9月30日《施工补充协议（二）》期间的开泰公司向国泰公司付款数额、时间亦能够大致反映开泰公司存在按5000万元本金年息15%按月支付利息的情况。综上，应当认定开泰公司2015年9月30日前付款中有625万元系支付的5000万元进度款利息，不应计入已付工程款本金。

此外，关于（2018）苏1291民初122号民事判决开泰公司应向案涉项目保温工程施工人江苏鑫东盛建设工程有限公司支付的500115元款项，国泰公司认为如开泰公司实际履行了该判决付款义务，可以计入本案已付款；开泰公司认为如判决生效后由开泰公司给付，应当计入已付款。一审法院认为，因开泰公司目前并未按该判决实际履行付款义务，故在本案中该款项不计入开泰公司的已付款，待实际发生后双方可在本案执行中予以抵扣。

综上，已付工程款数额应为179495408元+6826844.49元=186322252.49元。

根据927合同第26条第（4）项约定，工程竣工后4个月内，发包人向承包人支付至经双方确认的第三方审计结算价的95%（承包人需先提供发票）。第（5）项约定，预留5%作为工程质量保修金，自保修期起算之日起满两年，发包人向承包人返还保修金部分的80%，自保修期起算之日起满五年，发包人向承包人返还剩余保修金。案涉工程于2015年12月18日竣工验收，国泰公司有权向开泰公司主张相应欠付工程款。开泰公司欠付工程款数额应为（352179703.74×99%（扣除尚未到期1%质保金）-186322252.49-130000000）=32335654.21元。

三、关于欠付工程款利息与逾期付款违约金问题

（一）关于利息问题

1.关于欠付工程款利息。双方合同第26条第（4）项约定，工程竣工后4个月内，发包人向承包人支付至经双方确认的第三方审计结算价的95%（承包人需先提供发票）。第（5）项约定，预留5%作为工程质量保修金，自保修期起算之日起满两年，发包人向承包人返还保修金部分的80%，自保修期起算之日起满五年，发包人向承包人返还剩余保修金。案涉工程于2015年12月18日竣工验收，根据上述约定，开泰公司欠付工程款利息应从2016年4月18日起以18248466.06元（扣除5%质保金）为基数按同期银行贷款利率计算利息至2018年4月17日止，以32335654.21元为基数自2018年4月18日计算至实际给付之日止。

2.关于国泰公司主张的开泰公司逾期返还履约保证金利息133466.67元。根据《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》约定，开泰公司应在收到全部保证金两年后一周内全额返还国泰公司，国泰公司于2012年5月15日向开泰公司支付2000万元保证金，开泰公司于2014年5月30日-8月28日分七次将履约保证金返还，超出了约定的返还时间，应当承担逾期返还利息，按照同期银行贷款利率结合返还时间分段计算利息总额为133466.67元。

3.关于国泰公司主张的5000万元进度款利息。一审法院认为，国泰公司在泰州中院(2016)苏12民初10号案件中已对5000万元进度款本金及利息提出相应诉讼请求，该案亦对5000万元进度款本金及利息进行了审理并作出判决，故双方关于5000万元进度款本金及利息的争议已在该案中进行了处理，国泰公司现以部分利息在该案中没有主张为由而在本案中又提出有关5000万元进度款利息的诉讼请求，属于重复诉讼，一审法院不予理涉。

（二）关于国泰公司主张的违约金问题

1.关于逾期返还履约保证金、逾期返还垫资款违约金。根据《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》约定内容，国泰公司垫资8000万元施工，开泰公司在垫资满两年后的一周内返还；国泰公司向开泰公司支付2000万元履约保证金，开泰公司在收到全部保证金满两年后一周内全额返还，以上款项在两年期间内均不计利息，但如开泰公司逾期超过60日返还，则各按照履约保证金的20%即400万元计算违约金。上述《框架协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，约定的违约金数额与8000万元垫资款及2000万元履约保证金在两年时间内产生的法律允许的利息上限相比亦未过高。根据上述约定内容，结合本案查明的2000万元履约保证金的支付及返还时间、泰州中院（2016）苏12民初10号民事判决关于8000万元垫资款未按约返还的相关认定，在2000万元履约保证金与8000万元垫资款两年免息期满后，开泰公司并未按约返还，迟延时间超过60日，故对于国泰公司主张的迟延返还8000万元垫资款违约金400万元、迟延返还2000万元履约保证金违约金400万元，一审法院予以支持。

2.关于迟延支付进度款违约金，国泰公司主张施工协议中双方确认截至2014年8月25日开泰公司应付进度款1.07亿元，实际已付款5697万元，应当按照《框架协议》约定按照履约保证金20%支付400万元违约金。一审法院认为，虽然补充协议确认截至2014年8月25日开泰公司欠付进度款5000余万元，但双方在补充协议中对欠付进度款的支付时间及逾期付款利息重新作出了约定，按照18%利率计算逾期付款利息，且泰州中院（2016）苏12民初10号民事判决亦按照双方约定的逾期付款利率18%计算了逾期付款利息，故对于国泰公司的该项诉讼主张一审法院不予支持。

四、关于欣成公司与NGU公司担保责任问题

1.关于欣成公司的担保责任。国泰公司、开泰公司、欣成公司三方签订的《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》约定，欣成公司为开泰公司在本协议及以后签订的施工合同项下的义务和责任提供不可撤销的连带保证责任，担保期限至工程结算并支付完毕止。该约定系各方当事人的真实意思表示，合法有效。欣成公司认为本案合同均属无效故担保无效，因此其不应承担担保责任的抗辩主张不能成立，欣成公司应当对开泰公司欠付的工程款本金及利息、违约金承担连带担保责任。

2.关于NGU公司担保责任。首先，关于保证合同效力。虽然927合同、928合同属无效合同，但案涉工程《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》、《施工补充协议》、《施工补充协议（二）》均合法有效，故NGU公司关于主合同无效故担保合同也无效的抗辩主张不能成立。其次，关于保证期间，NGU公司向国泰公司出具的担保书载明，就“泰州皇家花园”工程，如建设单位开泰公司及担保人欣成公司均不向贵方支付工程款，NGU公司同意对该工程中贵方的工程款承担担保责任，担保期限为本担保书出具之日后六个月。该担保书的出具日期为2014年11月8日。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第一款规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因NGU公司出具的担保书约定保证期间早于案涉工程结算付款时间，根据上述司法解释规定，应当视为没有约定。案涉工程结算付款时间为2016年4月18日，国泰公司于2016年4月1日提起本案诉讼，并未超出保证期间。NGU公司称应按照分项工程完工时间分别计算担保期间的主张亦缺乏合同依据，一审法院不予支持。第三，关于保证责任范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。NGU公司向国泰公司出具的担保书上载明，NGU公司对工程款承担担保责任，并未特别约定仅限于工程款本金或仅限于哪一份结算文件的工程款，其认为担保范围仅限2014年11月7日补充协议涉及的工程款本金的抗辩理由不能成立。第四，关于保证方式，NGU公司出具的担保书载明，如开泰公司、欣成公司均不向国泰公司支付工程款，NGU公司同意对工程款承担担保责任，该条款并未约定NGU公司仅在债务人不能履行债务时才承担保证责任，故NGU公司应当承担连带保证责任。第五，关于NGU公司主张在国泰公司放弃抵押权的范围内免责问题。因补充协议中开泰公司与国泰公司约定的用在建工程进行抵押未实际履行，抵押权并未成立，NGU公司关于其应在国泰公司放弃抵押权范围内免责的主张缺乏事实依据。综上，NGU公司应当对欠付工程款本金及利息、违约金承担连带担保责任。

五、关于国泰公司主张的工程价款优先受偿权问题

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定，建设工程承包人优先权行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定竣工之日起计算。根据上述法律及司法解释规定，案涉工程于2015年12月18日通过竣工验收，国泰公司于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审法院对国泰公司该项诉讼主张予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效后三十日内向浙江国泰建设集团有限公司支付欠付工程款32335654.21元及利息（以18248466.06元为本金自2016年4月18日起至2018年4月17日止，以32335654.21元为本金自2018年4月18日至实际给付之日止，利率标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效后三十日内向浙江国泰建设集团有限公司支付逾期返还履约保证金利息133466.67元。三、泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效后三十日内向浙江国泰建设集团有限公司支付逾期返还垫资款违约金400万元、逾期返还履约保证金违约金400万元。四、上海欣成投资（集团）有限公司、NGU有限公司对本判决一、二、三项中泰州开泰汽车城发展有限公司承担的付款义务承担连带清偿责任。五、浙江国泰建设集团有限公司在泰州开泰汽车城发展有限公司欠付工程款32335654.21元本金范围内对本案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利。六、驳回浙江国泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审认为】

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的主要问题为：

（一）应如何认定《框架协议》、927合同、928合同和《施工补充协议》《施工补充协议（二）》的效力；

（二）案涉工程总造价、已付工程款和欠付工程款应如何确定；

（三）欠付工程款利息及逾期返还保证金、垫资款的违约金、利息应如何认定；

（四）欣成公司应否承担担保责任；

（五）国泰公司是否享有工程价款优先受偿权；

（六）一审是否存在程序错误。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用的法律、司法解释均为当时有效的法律、司法解释。

（一）关于合同效力问题

开泰公司、欣成公司上诉主张，案涉所有合同和协议均应认定无效，一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议（二）》有效，适用法律错误。

本院认为：首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议（二）》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议（二）》有效正确，但认定927合同无效不当，本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同，一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据，并无不当。

（二）关于案涉工程总造价、已付工程款和欠付工程款应如何确定的问题

1.关于工程造价结算依据

首先，本案司法鉴定机构、鉴定人均持有国家住房和城乡建设部颁发的相关资质证书，具有从事本案司法鉴定工作的相应资质。鉴定意见作出后，一审法院多次组织当事人对鉴定意见进行核对、质证，鉴定人出庭接受质询，并针对当事人提出的异议及质疑，对鉴定意见进行了多次核对和修正，对当事人的异议作出了合理答复，鉴定程序合法。鉴于此，一审法院对国泰公司关于更换鉴定人重新鉴定的主张未予支持。国泰公司在二审中以鉴定机构不具备资质、应回避而未回避、程序违法等理由再次请求重新鉴定，理由均不能成立，本院不予支持。

其次，一审判决鉴于双方实际履行的是927合同，以按照该合同作出的鉴定结论二作为工程款结算依据。因此，一审判决虽然对927合同效力的认定存在错误，但并不因此影响对案涉工程款的认定。

2.关于双方当事人针对一审判决关于29项工程造价的认定提出的异议

经鉴定人根据双方当事人的异议对鉴定意见进行多次核对、调整、答复后，双方当事人对鉴定意见仍持有争议的29项，一审判决作出了相应认定。国泰公司和开泰公司、欣成公司对其中部分认定均提出了异议。

国泰公司上诉主张一审判决有18项存在错误，并针对其中部分异议提交了新证据。第一，国泰公司针对一审判决第6、20、22项关于4-6号楼推拉窗应否计取安装费、门窗造价应否折价、1-3号楼价格应否上浮12%等问题，提交《会议纪要》、铝合金门窗相关证据材料以及监理工程师通知回复单及其情况说明。从《会议纪要》内容看，开泰公司代表李邦才表示“关于现场铝合金品牌，甲方尽快进行落实、确认”，监理单位代表表示“现经甲方确认新的品牌后，请及时进行窗框安装的报验”，同时表示“现场窗框的安装与品牌标识不符合要求，请总包单位按照合同、规范要求进行施工”。根据上述证据不足以证明国泰公司实际使用了开泰公司指定的铝合金门窗品牌，其上诉主张一审判决对上述问题的认定存在错误，缺乏充分的事实依据。第二，国泰公司针对一审判决第8项关于023号签证单所涉幼儿园桩基工程量问题，提交《会议纪要》、泰州中院（2017）苏12民初91号民事判决、江苏高院（2018）苏民终1307号民事判决。从《会议纪要》内容看，国泰公司在本案主张的幼儿园桩基工程属于三期工程，不属于本案所涉施工合同约定的施工范围，且鉴于国泰公司就此已另案主张，故一审法院对此未予理涉，并无不当。泰州中院（2017）苏12民初91号民事判决认定，“国泰公司主张的其实际进行了场地平整、土方开挖，幼儿园处桩基所产生的损失以及其他实际支出的费用，因无证据证明，本院不予采信”。国泰公司认为对023号签证单所涉幼儿园桩基工程量该案没有审理，可以另行主张。第三，国泰公司针对一审判决第18、19项关于外墙保温、外墙石材问题，提交保温系统产品合格证等证据材料。国泰公司提交的上述证据首先不能予以采信，即使采信也不足以证明一审存在错误。一审判决对外墙保温、外墙石材作出打折处理的认定，是基于鉴定单位根据设计文件要求、现场实际情况综合考虑所作出的结论，并无不当。第四，国泰公司针对一审判决第23项关于工期罚款及合同外工期人工费调整问题，提交两份《会议纪要》。国泰公司提交该份证据拟证明施工过程中开泰公司对4-6号楼重新设计，且开泰公司迟延支付工程进度款，工期应相应增加并顺延，人工费应相应调整。一审法院鉴于双方在本案中对工期延误问题导致的费用损失、违约金，未提出明确的诉讼请求或反诉请求，故未予理涉，并无不当。对于国泰公司提出的其他异议，鉴定机构在书面答复意见以及听证程序中，已经作出充分解释，一审判决据此所作出的相应认定，并无不当。国泰公司没有提交足以推翻一审认定的证据，对其提出的相关异议，本院不予支持。国泰公司还主张，鉴定机构不具有质量鉴定资质，对开泰公司提出的质量整改、修复费用应经另行委托鉴定再行判断。鉴定单位对二次结构构造柱、铝合金门窗、外墙保温、外墙石材及绿化和景观等工程量进行打折，是根据是否符合设计文件和规范文件要求以及现场勘验情况综合考量所作出的意见，不属于超越鉴定资质的情形。而且，一审判决认为案涉构造柱问题已经影响了墙体的抗剪、抗弯能力，对于是否能够安全使用以及是否需要修复或重做问题还需要通过质量鉴定另行解决，故认定该部分工程造价由双方另行协商或诉讼解决，在本案中不计入工程造价。因此，国泰公司的此项主张也不能成立，本院不予支持。

开泰公司、欣成公司上诉主张一审判决有6项存在错误，但未提交新证据。第一，开泰公司、欣成公司主张一审判决第17项二次结构构造柱的工程造价存在重复计算的问题。本院认为，一审判决认定二次结构构造柱实际施工与设计文件、规范文件不一致的部分，不影响建设工程的安全和使用，可以根据“按质论价”的原则作减价处理，而对已经影响墙体的抗剪、抗弯能力的部分认定由双方另行协商或诉讼解决，并不存在重复计算工程造价的问题。第二，关于开泰公司、欣成公司提出异议的一审判决第21项绿化和景观工程，第2项1号楼、3号楼架空层装饰配合费、2号楼亮化配合费，第5项配合费税金，第16项防霉涂料，第28项井点降水费等问题，鉴定机构在书面答复意见以及听证程序中，已经作出充分解释，一审判决据此所作出的相应认定，并无不当。开泰公司、欣成公司没有提交足以推翻一审认定的证据，对其所提出的异议，本院不予支持。

2.关于技术措施费问题

开泰公司上诉主张，技术措施费应以招投标文件及3.13亿元中标合同作为认定依据，一审判决采信3.85亿元预算书并据此认定案涉技术措施费存在错误。

首先，927合同专用条款第23条“合同价款及调整”载明：“23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定”；“23.2.1工程开工60天内承包人向发包人提交施工图预算，承包人延期提交施工图预算的，发包人可将付款节点相应顺延；……23.2.2发包人收到承包人提交的施工图预算后45天内完成施工图预算的审核工作，以预算审核造价调整本工程合同价款，经双方确认的预算审核价作为付款的依据。施工过程中，因设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%时，则相应调整预算造价。……23.2.3施工图预算中，技术措施费单列包干使用，漏项的技术措施费视为承包人对发包人的让利”。从上述内容看，双方约定合同价款采用可调价格,对施工图预算进行审核据此调整合同价款，施工图预算中技术措施费单列包干使用，而在双方签订927合同时施工图预算尚未作出。开泰公司主张应以招投标文件中的技术措施费以及依据927合同作出的鉴定结论为依据，理由不能成立。本案中，在签订927合同后除了3.85亿元调整预算外再无其他经审核的调整预算，开泰公司也未提供证据证明双方之间还有其他调整预算。

其次，2012年8月1日，开泰公司与建业恒安公司签订《招标代理委托书》约定，开泰公司委托建业恒安公司为开泰公司开发的案涉项目的一期工程施工总承包招标代理，招标服务费用为87.5万元，其中：招标代理费35万元、标底编制及后续总包编制的预算审核费用52.5万元，“费用中包含与总包的预算审核，4、5、6号楼调整后的预算编制及对总包编制的预算审核”。从上述内容看，开泰公司委托建业恒安公司对国泰公司后续出具的施工图预算进行审核，包括4、5、6号楼调整后的预算编制。

再次，对国泰公司提交的2013年3月15日“皇家花园一期1-3号楼及人防地下室工程”工程预算书、2013年10月24日“皇家花园一期4-6号楼”工程预算书（即3.85亿元预算书），一审中开泰公司发表了质证意见，并在诉讼中又作为己方证据提交，证明目的为不具有合法性。3.85亿元预算书上加盖了建业恒安泰州分公司公章，该公司分别于2016年3月17日、2017年6月23日出具情况说明，对案涉工程预算编制的整个过程及对接审核情况作出说明：3.85亿元调整预算的编制审核系因前期招标预算是配合招投标使用，存在部分工程量计算不准确、漏算等情况，结合于2013年5月收到甲方工程部重新调整的4-6号楼及1-6号楼整个人防地下室工程图纸，最终形成了3.85亿元工程预算，整个过程与甲方和施工单位进行了沟通和确认。上述两份情况说明系开泰公司向一审法院提交，所述内容与927合同约定合同签订后需进行预算编制调整合同价款以及《招标代理委托书》关于委托建业恒安公司对国泰公司后续出具的施工图预算进行审核的内容相吻合，在无其他证据相佐证的情况下，开泰公司和欣成公司所述两份情况说明内容不一致，不足以否定该两份情况说明的真实性，据此也不能证明建业恒安泰州分公司对3.85亿元预算书没有进行审核。建业恒安泰州分公司情况说明载明2013年5月收到甲方工程部重新调整的4-6号楼及1-6号楼整个人防地下室工程图纸，这与2013年6月7日《会议纪要》上开泰公司代表关于“4、5、6#楼施工图纸已经下发，意味着一期所有的施工图已全部到位”的陈述相吻合，开泰公司、欣成公司主张国泰公司在施工一年多后出具施工图预算，且不符合合同关于“因设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%时”预算调整的条件，也不符合事实。建业恒安泰州分公司为建业恒安公司的下级分公司，建业恒安泰州分公司2016年3月17日情况说明载明，2016年3月16日欣成公司和开泰公司相关人员到其公司了解案涉工程预算编制及对国泰公司编制的预算对接审核情况，开泰公司、欣成公司以开泰公司与建业恒安泰州分公司之间不存在委托关系，开泰公司没有盖章确认为由主张3.85亿元预算书对开泰公司不具有效力，理由也不能成立。

综上，一审判决根据927合同关于技术措施费包干使用的约定，结合对3.85亿元预算书的分析认定，判决技术措施费差额1224.81万元计入工程造价，并无不当。开泰公司、欣成公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。

3.关于625万元应认定为工程款本金还是利息的问题

开泰公司上诉主张，一审判决将开泰公司已经支付的625万元认定为工程进度款利息，没有事实依据，实质上超越本案的审理范围，且与江苏高院维持的泰州中院10号案的事实认定相矛盾，依法应予纠正。

本案查明，2014年11月7日签订的《施工补充协议》约定，对到期的进度款债权中未付的5000万元，开泰公司应在2015年9月25日前付清，如开泰公司在2015年3月25日前付清，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率15%支付；如开泰公司在2015年3月26日至2015年9月25日期间付清的，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率18%计算；利息月结，每月月底前支付当月利息。2015年9月30日签订的《施工补充协议（二）》中，双方确认开泰公司未按期支付《施工补充协议》约定的到期债权5275万元，并确认其中结欠的工程款本金为5000万元、利息为275万元。一审法院还查明，2014年11月7日签订《施工补充协议》至2015年9月30日签订《施工补充协议（二）》期间开泰公司向国泰公司付款数额、时间亦能够大致反映开泰公司存在按5000万元本金年息15%按月支付利息的情况。因此，一审判决认为根据《施工补充协议》关于利息的约定，截至2015年9月底，开泰公司应向国泰公司支付的利息为900万元，而此时双方确认尚欠275万元利息未付，说明开泰公司前期付款中有625万元系支付的利息，故认定开泰公司2015年9月30日前付款中有625万元系支付的5000万元进度款利息，不应计入已付工程款本金，具有事实依据。泰州中院10号案判决判令开泰公司支付的是5000万元进度款自2015年12月25日起至实际清偿之日止的利息，本案涉及的是2015年9月30日前的利息问题，一审法院并未超越本案审理范围，也不存在与泰州中院10号案判决相矛盾的问题。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定欠付工程款为32335654.21元，并无不当，应予维持。

（三）关于欠付工程款利息以及保证金、垫资款利息及违约金问题

1.关于利息

第一，开泰公司逾期返还2000万元履约保证金利息问题

开泰公司上诉主张，一审判决判令其支付逾期返还2000万元履约保证金利息133466.67元存在错误。本案查明，国泰公司于2012年5月15日向开泰公司支付履约保证金2000万元，开泰公司于2014年5月30日退还300万元、2014年6月20日退还300万元、2014年6月27日退还200万元、2014年7月2日退还500万元、2014年7月16日退还300万元、2014年7月30日退还300万元、2014年8月28日退还100万元。《框架协议》第6.3条“履约保证金的返还”约定，“甲方于收到保证金两年后于一周内返还乙方。保证金不计息。履约保证金连续逾期超过30日不支付的，甲方除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超过60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金”。一审判决对国泰公司主张的开泰公司逾期返还2000万元履约保证金利息133466.67元予以支持，具有事实和法律依据，并无不当。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二，开泰公司提出的欠付工程款利息问题

开泰公司主张，一审判决判令开泰公司支付欠付工程款利息与案涉施工合同的约定相冲突，有违公平原则与诚实信用原则。

施工合同司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”927合同专用条款第26条第（4）项约定，工程竣工后4个月内，发包人向承包人支付至经双方确认的第三方审计结算价的95%。第（5）项约定，预留5%作为工程质量保修金，自保修期起算之日起满两年，发包人向承包人返还保修金部分的80%，自保修期起算之日起满五年，发包人向承包人返还剩余保修金。案涉工程于2015年12月18日竣工验收。据此，一审判决判令开泰公司支付欠付工程款利息，具有事实和法律依据，并无不当。开泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

第三，关于5000万元进度款利息是否与另案泰州中院10号案构成重复诉讼的问题

国泰公司上诉主张，一审判决认定其在本案中主张的5000万元进度款利息与10号案构成重复诉讼错误。经查，10号案中国泰公司的诉讼请求第一项为：判令开泰公司支付工程进度款本金5000万元及相应利息1200万元（暂计至2016年1月21日，要求自2015年12月25日起，以5000万元为本金，按照年利率18%计算至实际清偿之日止）。泰州中院10号案判决第二项为：泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效之日起三十日内支付浙江国泰建设集团有限公司工程进度款5000万元及利息（自2015年12月25日起至实际给付之日止，按照年息18%计算）。可见，国泰公司在10号案已就5000万元进度款利息提出主张，该案已经对此审理并作出相应判决。一审法院认为国泰公司以部分利息没有在该案中主张为由在本案中再次提出请求，属于重复诉讼，故未予审理正确。国泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

2.关于违约金

第一，开泰公司迟延返还8000万元垫资款、2000万元履约保证金的违约金问题

开泰公司上诉主张，国泰公司在同期银行贷款利息之外再获得400万元的违约金，明显过高，依法应当予以调整。

施工合同司法解释第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”《框架协议》第4条“关于人民币8000万元实物施工工程量垫资及支付”4.1款约定：“乙方根据甲方确认的施工图纸及监理、甲方审核批准的施工组织设计，垫资施工完成至人民币8000万元合格工程量。”4.2款“乙方垫资的期间”约定为：“自乙方进场施工完成该施工项目合格工程量达到人民币8000万元后满两年。乙方垫资工程量应当经监理、甲方审核确认，相关确认工作应当在乙方申报后5个工作日内完成。”4.3款“垫资工程款的返还”约定：“垫资期满后一周内一次性归还。垫资款不计利息。垫资工程款连续逾期超过30日不支付的，甲方除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超过60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。”第6条6.3款“履约保证金的返还”约定，“甲方于收到保证金两年后于一周内返还乙方。保证金不计息。履约保证金连续逾期超过30日不支付的，甲方除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超过60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。”本案中，2000万元履约保证金与8000万元垫资款两年免息期满后，开泰公司并未按约返还，迟延时间超过60日。一审判决认为，双方约定的违约金数额与8000万元垫资款及2000万元履约保证金在两年时间内产生的法律允许的利息上限相比并未过高，并结合2000万元履约保证金的支付及返还时间、泰州中院10号案判决关于8000万元垫资款未按约返还的相关认定，对国泰公司主张的迟延返还8000万元垫资款违约金400万元、迟延返还2000万元履约保证金违约金400万元予以支持，认定事实和适用法律并无不当。开泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二，开泰公司应否支付迟延支付进度款违约金500万元

国泰公司上诉主张，一审判决认定开泰公司仅需支付5000万元进度款利息，无需支付违约金错误。

2012年9月27日签订的927合同专用条款第35.1条约定，工程进度款连续逾期天数满60日的情况下，发包人除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款利率计算支付利息外，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。双方之后分别于2014年11月7日、2015年9月30日签订的《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》约定，逾期付款按照年利率18%计算利息。泰州中院10号案判决据此判令开泰公司支付工程进度款5000万元及其利息，利息自2015年12月25日起至实际给付之日止，按照年利率18%计算。因此，一审判决对国泰公司关于判令开泰公司支付500万元违约金的请求未予支持，并无不当。国泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（四）关于欣成公司应否承担担保责任的问题

欣成公司上诉主张，案涉工程施工合同及相关协议无效，担保条款亦无效，欣成公司无过错，不应承担担保责任。

《框架协议》第6条“合同责任担保”6.4款约定，“丙方为甲方在本协议及以后签订的施工合同项下的义务和责任提供不可撤销的连带责任保证，担保期限至工程结算并支付完毕止。”欣成公司作为担保人参与签订《施工补充协议》《施工补充协议（二）》并约定，欣成公司“继续为甲方在本协议项下义务和责任提供不可撤销的连带责任保证，担保期限至工程结算并支付完毕止”。如上所述，《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议（二）》均合法有效，欣成公司应当按约对开泰公司欠付的工程款本金及利息、违约金承担连带担保责任。欣成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（五）关于工程价款优先受偿权问题

开泰公司、欣成公司上诉主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程于2015年12月18日竣工验收合格，开泰公司应于2016年4月18日支付工程款，国泰公司于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审判决支持国泰公司的该项诉讼请求正确，本院予以维持。

（六）关于开泰公司、欣成公司提出的一审程序错误的问题

1.一审法院是否存在依法应释明而未释明的问题

开泰公司、欣成公司上诉主张，对开泰公司依据927合同专用条款第35.2条约定提出的应当从国泰公司主张的工程结算款中扣除6273600元违约金的抗辩理由，一审法院未向开泰公司释明就作出不予处理的认定，程序违法，且增加了开泰公司的讼累和诉讼成本，请求在二审中予以扣除。

本案中，双方当事人对工期迟延问题导致的费用损失、迟延完工违约金未提出明确的诉讼请求或反诉请求。因此，一审法院认定对于鉴定意见中涉及工期问题的相关争议由双方另行解决，该院不予理涉，并无不当。开泰公司、欣成公司请求在本案二审中扣除6273600元违约金，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。

2.逾期返还垫资款违约金400万元是否属于重复起诉

开泰公司、欣成公司上诉主张，国泰公司主张逾期返还垫资款违约金400万元属于重复起诉。经查，国泰公司在泰州中院10号案中的诉讼请求为“判令开泰公司向国泰公司支付工程垫资款8000万元及相应利息（自2015年10月15日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率标准计算）”，而国泰公司在本案中提出的诉讼请求为支付逾期返还8000万元垫资款的违约金400万元，不属于一事再理的情形。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

3.一审法院对开泰公司鉴定申请的处理是否程序违法

二审中，国泰公司撤回对NGU公司的起诉，经征得开泰公司和欣成公司的同意，本院裁定准许撤诉。开泰公司申请鉴定的目的在于判断NGU公司签订《担保书》是否为其真实意思表示，因国泰公司撤回了对NGU公司的起诉，一审法院对开泰公司鉴定申请未予答复不影响对本案的实体处理和结果。

（七）关于国泰公司提出的鉴定费分担问题

国泰公司主张，一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整。本院认为，一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。

综上所述，国泰公司以及开泰公司、欣成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。鉴于2019年8月16日,中国人民银行发布〔2019〕第15号公告，自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率，故一审判决第一项中“以32335654.21元为本金自2018年4月18日起至实际给付之日止，利率标准均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算”部分相应调整为：以32335654.21元为本金自2018年4月18日至2019年8月19日止，利率标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。