非必须招标项目排斥潜在投标人的分析

2024-05-10 16:15:54 来源：重庆开源工程项目招标代理 浏览：7次

非必须招标项目排斥潜在投标人的分析

一、关于非必须招标项目采用招标方式的法律规范问题

《中华人民共和国招标投标法》第二条规定了境内的招标投标活动均应适用本法。但是是否适用于政府采购中招标采购方式并不明确。从该法的条款规定看，如果条款仅适用于法律规定必须招标项目的招标行为，一般会在条款中做出专门的规定，如果没有限定专门适用于必须招标项目的招标行为的条款适用于所有项目的招标行为。

最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》理解与适用（最高院民一庭编著），认为，“市场主体将非必须招标工程项目通过招标投标程序订立合同并不为法律所禁止，是市场主体自愿选择的交易方式。因此非必须招标工程项目可以适用招标程序。这实际上是将招标程序作为一项反腐制度，通过招标程序促使建设工程项目的公开、透明，进而实现项目性价比高，且质量有保证。但这是在牺牲交易效率的基础上所做的选择，一旦选择招标，发包方必须面对招标过程中相关法律法规的制约，必须遵守相关的程序规则。招标对发包方组织招标、评标及后续程序有较高要求。如果选择了适用招标方式，就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规的开展各项活动。”虽然上述观点是针对建设工程司法解释做出的，但其对招标法律对非必须招标项目的适用上其理解应是一致的，没有区

基于法律规定明确为招标行为适用该法并未做出限制，以及司法部门较为权威的观点，对于非必须招标项目采用招标方式时仍应适用招标投标法以及相关法规的规定。

二、关于排斥潜在投标人的资格条件问题

《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定对投标人条件从能力、国家规定的资格、项目需要的资格条件进行了原则规定。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定，要求招标人不得以不合理的条件限制潜在投标人或者投标人。条例同时对可以认定为排斥潜在投标人的七类情形进行了规定。第三十四条规定，“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十七条规定参加政府采购的供应商应具备的条件。该条例具体列举了5项条件。采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定了6种条件，主要是从承担责任的能力、商业信誉、财务制度、技术能力、社会保障、违法记录等方面进行规定。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条规定，“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”

从上述法律、法规的规定看，政府采购法较招标投标法对投标人资格有较为细化的要求。工程类招标文件范本一般会将招标投标法规定的资格条件写入招标文件范本中如国家发改委编制的标准招标文件（施工、设计等）。政府采购招标文件范本一般会把政府采购法规定的资格条件写入招标文件范本如深圳市政府采购中心编制的招标文件范本（如软件、服务类等）。实务中，招标人一般并不会直接设置有违上述规定的条件限制投标人，往往是以项目的特殊要求为由，设置上述以外的条件。

三、实务认定

从实际判例看，关于针对特定项目的能力和技术要求法院会支持，不会认定为排斥潜在投标人。如山西高院在（20 ）晋 107号裁定书认为，“投标企业的计算机信息系统集成能力、软件产品质量要求和质量管理体系实力情况事关项目建设的质量与成效。故招标公告中明确要求投标企业具有衡量投标企业计算机信息系统集成水平的计算机信息系统集成资质证书三级以上……是招标项目的实际需要，不属于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。“广州铁路法院（20 ）粤 行终1558号行政判决书认为，”对于感化热源和含水率，涉案两份《可行性研究报告》均对感化热源和含水率进行了详细论证，且该可行性研究报告系经专家评审后定稿做出，经区发改委批准同意……综上，招标文件设置上述规定，有一定的事实依据。