建设工程项目管理专题思考
第一部分 政策、社会环境对建设项目管理要求 1
一、新形势对建设项目管理影响 1
二、社会对建设项目管理的要求 1
一、建筑施工合同签订工作介入的时间节点 2
二、建筑施工合同签订必须关注工程范围 2
三、对合同计价形式要进行正确的说明 4
四、材料调差的有关问题 5
五、对工程材料价加权平均价的说明 6
六、防范设计变更对造价的影响 6
七、关于进度款的思考 7
八、招标代理与合同管理 8
九、关于进入工程结算应达到的条件的思考 10
十、工程招标过程发布公告内容的思考 11
十一、质量合格与工程造价之间的关系 12
十二、建筑工程一切险 12
十三、工程结算过程中授权委托书与身份认证 14
十四、文件资料送达 14
十五、结算穷尽性申报事项 15
十六、认质认价 16
十七、对竣工图的理解与认识 17
十八、全过程工程咨询的理解 18
十九、建设档案管理系 19
二十、工程索赔的时限与工程索赔的诉讼时效 20
二十一、建设工程的索赔与反索赔 22
二十二、工程管理创新及趋势 27
二十三、预算定额停发,工程造价市场化改革进入深水区 28
二十四、怎样看待“最低价中标” 29
二十五、公开招标时,其子公司是能投标的 30
二十六、集团内部施工子公司如何面对市场竞争 33
二十七、合同交底工作未受重视带来的风险 34
二十八、项目经理行为可能构成表见代理带来的风险 35
二十九、工程量清单漏项错算带来的风险 36
建设工程项目管理专题思考
主讲人:陈登明
2021年11月30日上午
第一部分 政策、社会环境对建设项目管理要求
一、新形势对建设项目管理影响
(一)贯彻新发展理念重在创新
党的十八大特别是十九大以来,中国进入贯彻新发展理念、构建新发展格局的新发展阶段,贯彻新发展理念关键是创新,创新是持久发展的动力。
建设项目管理领域要实现理念、手段、方法以及服务创新。
(二)招投标营商环境不断优化
根据《优化营商环境条例》(国务院令第722号)规定,要最大限度减少政府对市场资源的直接配置,最大限度减少政府对市场活动的直接干预。各级人民政府及其部门应当坚持公开透明,以公开为常态、不公开为例外,全面推进决策、执行、管理、服务、结果公开化。没有法律、法规或者国务院决定和命令为依据的,行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或增加其义务,不得设置市场准入和退出条件。
政府职能在加快转变,治理效能在加快提升,建设项目管理领域各种隐性壁垒和不合理门槛正在加速破除。
二、社会对建设项目管理的要求
(一)建设项目管理需要科学、客观、与公开、公平
如:招投标活动必须具有高度的透明度,招标程序及投标人的资格条件、评标标准、评标方法、中标结果等信息都要公开,使每个投标人能够及时获得有关信息,从而平等地参与投标竞争,依法维护自身的合法权益,为当事人和社会各界的监督提供条件。
(二)加快建设项目管理的信息化、数据化与智能化
如:电子招投标,就是在计算机和网络上完成招标投标的整个过程,即在线完成招标、投标、开标、评标、定标等全部活动。尽管其与依托纸质文件开展的招标投标活动并无本质上的区别,但电子招投标是匿名下载招标文件,可使招标人和投标人在投标截止前难以知晓潜在投标人的名称数量,有助于防止围标、串标。
随之而来的“大数据”“区块链”技术也将在招投标这个传统行业发挥更大建设性作用。
(三)满足政府高效监督的目的
都应依法接受行政主管部门的监督管理。各纪检监察组织在参与的过程中担负着重要的监督职责,必须依据我国有关的法律法规,使用正确的方法,掌握尺度在自身的职责范围内开展监督工作
(四)开展全过程咨询业务
全过程工程咨询是指在项目的全寿命周期范围内,为业主提供前期咨询、勘察设计、造价咨询、招标代理、工程监理等全过程、全方位的咨询服务,它要求咨询单位具备建设工程全过程产业链上所有咨询服务的技术能力。简单地说,“全过程工程咨询”=“投资咨询+勘察设计+工程监理+招标代理+造价咨询”,是建筑产业链上各阶段咨询服务技术的集成。
第二部分 建设项目管理点滴思考
一、建筑施工合同签订工作介入的时间节点
(一)建设项目过程管理的主要环节
项目立项、地勘、施工方案、施工设计图、预算编制、预算审核、招标代理、合同签订、工程实施管理、工程竣工管理、结算审核、决算审计及档案移交。
(二)合同签订工作介入环节节点
合同签订工作是前期几个阶段工作的总结,所以施工合同签订工作最早介入时间可以是项目立项开始,最佳介入时间是预算编制开始,最迟介入时间可以从招代代理开始。介入时间越早,对施工合同签署最有利。
二、建筑施工合同签订必须关注工程范围
(一)工程范围不同环节区别
工程范围简单的讲是一个名词的概念。但是在不同的阶段工程范围有明确的区别,发生问题的关键就是经历的环节不同,不同的主体对工程范围产生差异性认识。
工程范围通常存在以下环节区别,即:施工图纸本身标注的工程范围、预算编制的工程范围、预算审核工程范围、招标的工程范围、投标的工程范围、实际施工的工程范围、结算的工程范围。
(二)施工合同签订工程范围的理解
针对施工合同签订的工程范围必须关注:施工图纸本身标注的工程范围、预算编制的工程范围、预算审核工程范围、招标的工程范围、投标的工程范围,他们之间应当趋于一致。
此时工程尚处于于蓝图阶段,没有实施。保持五个环节工程范围的一致性是防范问题出现的最简单的方法。
(三)工程范围表述的技巧
1、工程范围的一般表述为:以施工图纸为准或者以施工图纸和招标工程量清单为准。这些说法都是不科学或者是不完美的。
2、工程范围正确的说法应当这样说
应当从正、反两个方面来统一阐述施工的工程范围。一方面应当正面说明本次施工范围具体包括哪些!同是从反面说明本次施工范围不包括内容,也一一列示出来。
(四)实践中经常出现的问题
1、鉴于识别施工图的标注能力存在差异,在预算编制的时候会与设计施工图产生工程范围差异。
2、预算编制未认真与预算审核相互核对,责任心不强、简单节约时间、甚至简单服从预算审核结果,从而使预算审核与预算编制在工程范围上产生差异。
3、招标过程中,招标工程量清单与预算审核的工程量清单未做到认真、全面、仔细复核,导致招标工程量清单部分遗漏,从而产生招标工程量清单与预算审核的工程量清产生工程范围差异。
(五)保证工程范围前后一致的措施与方法
1、高度重视施工图预算编制单位的工作
预算编制机构是建设单位委托的重要角色、是站在建设单位的角度为建设单位服务、为建设单位负责造价专业机构。
预算编制单位承接设计单位工作成果,对施工图开展识别,提出意见和建议,预算编制单位还可以对施工图提出优化建议。有的预算编制单位还需要对工程项目实施现场查勘,来弥补设计单位可能带来的现场不足。
预算编制单位向后联系预算审核单位、招标代理单位、有的要对中标工程量清单开展清标审核,甚至直接介入到施工合同签订的环节中。
鉴于预算编制单位受建设单位委托,同时起承上启下的联接作用,因此保持保证工程范围前后一致的最重要的工作单位就是预算编制单位。
2、在以下几个方面严加关注
将设计完善的施工图与施工现场进行一一比对,去发现施工图设计的不完善。
将施工图的施工方法、材料使用与施工现场的材料供应进行匹配,看施工图所里面的施工方法和材料使用方面有什么优会或者不可实现的地方,以弥补施工图的不足。
一定要让预算编制单位服务全过程,要学会与预算审核单位做艰苦卓绝的斗争与争取。同时监督工程招标单位在工程量清单中是否有遗漏或者重叠或者不恰当的地方。针对中标单位的投标需要对其数量和单价进行全面的符合防范简单的数字加减乘除不一致同时要防止不平衡,报价给未来增减产生不可预见的麻烦。
三、对合同计价形式要进行正确的说明
在实践中合同计价的形式主要保管合同总价包干形式、固定单价包干形式。这些需要在合同中明确的表达出来。因为不同的结算形式其风险点不一样。
(一)合同总价包干
1、总价包干形式
一般来讲,总价包干结算价=合同(中标)价+增加工程增加造价-减少工程减少的造价。
2、总价包干应当理解如下的内涵
总价包干一定是包干确定的工程量、确定的质量、并在确定的工期内完成。
3、实践中结算出现的误解
工程结算按照合同包干价加增加工程量的造价减去减少工程量的造价。
其实这里面第1个误解,就是不论是增加的工程量或者是减少的工程量,或者是没有改变的工程量,都应该确定其施工质量。比如说商品混凝土标号、墙体墙面的厚度、钢筋捆绑模式变化都会影响质量,从外在表现形式看,看不出其工程量的实质性的变化,这必须从工程的质量去检测。
第2个误解,一定要把合同约定的工期考虑进去。工程施工中之所以要把进度放在重要的位置,就是因为没有竣工,先前所有的投资不能发挥其功能价值,导致资金沉淀的损失、未能早日营运产生的社会效益或者经济效益的损失。
(二)固定单价包干
1、固定单价包干就是按照实际施工的工程量进行确认,按已中标的单价与共工程量相乘来确定结算金额。
2、容易出现的问题
固定单价比较高的可能会导致工程量的增加或者优先施工,甚至产生恶性变更增加其工程量。因为这会保证优先利润
单价比较低的会减少其工程实施量。其原因就是亏损少就是节约。
3、防范单价奇高奇低的措施
在招标代理过程中,对工程量清单的单价编制最高单价限价并在招标文件中载明,要求施工单位在投标时必须在最高限价以下进行投标;
对中标单位的投标价进行不平衡分析,防止单价的过高过低引起的不公平现象,从而影响工程结算。
对中标单位的合价开展针对工程量进行反算,以矫正可能产生错误的投标单价。
4、对包干单价进行合理性的调整
任何包干单价都是针对于确定的数量而言的,在招标文件中确定的特定数量来匹配中标单价的合理性。在实际施工中出现实际工程量远远大于或者小于招标文件所确定的工程量是应当明确超过这个百分比,应当对包干单价进行调整。
四、材料调差的有关问题
(一)材料调差主要就是指在施工过程中材料的涨跌达到一定幅度,对原合同所确定的材料单价进行调整的条款约定。其目的是将材料涨跌风险公平的在建设单位和施工单位之间进行合理分摊,保证工程有序有效的开展。
(二)材料调差一定要区别经营性风险和市场性风险
1、经营性风险是指在施工单位投标时,明知材料价格的市场情况而为了中标所编制的较低的材料价格单价。
2、市场性风险是指在中标以后,由于市场价格的波动相对于投标时的市场价格而产生的涨跌。
3、经营性风险应当由施工单位全部承担。市场性风险应当采取一定的方式在建设单位和施工单位之间合理承担。在实践中涨跌比例一般控制在5%以内,其风险皆由施工单位承担。涨跌比例超过5%以上,按涨跌幅度按照2:8或者3:7的比例在施工单位和业主单位之间进行分配(担)。
(三)对涨跌百分比的确定方法
涨跌百分比是以投标时市场价值为分母,以实际施工的市场价值与投标时市场价值的差数(涨跌)为分子所确定的比例。
在实际施工时,市场价值是最难的因素。市场价格要受众多因素的影响。为了回避矛盾,涨跌百分比的确定方法,一般以工程造价信息载明的价格为准。这样既很好对比,又避免询价产生的形式主义。
五、对工程材料价加权平均价的说明
(一)材料调差,我们经常地讲到用施工期间工程材料信息价的加权平均价来作为调差的对比数。
(二)加权平均价在实际工作中很难实现。
很显然,这里的加权是指的材料的数量。但客观情况是实际工作中并没有按要求上报进度量,因此每月的材料消耗数量根本就不知道,无法在实践中进行加权。最后都会变成施工期间简单平均数。这很明显就是合同签订时的约定与合同履行形成的阶段性成果相当的不匹配,或者就是施工管理者没有认真的去理解施工合同导致施工合同不能够很好的履行。
(三)施工期间约定中的困惑
施工期间通常设置单位工程的开工时间和竣工时间。通常适用开工令和年收合格时间来确定。鉴于施工工序的原因,很多材料并不是在开工时间和竣工时间之间均衡使用,而且在不同的工序有不同侧重的材料。比如在前期更多的是平场和基础,中期更多的是商品混凝土钢筋、砌体、门窗栏杆,后期更多的是装饰装修材料。显然所有的材料皆用开工时间和竣工时间之间的平均价来适用是非常的不科学。
因此我经常建议主要的材料按分部分项工程的实际实施的集中时间的平均单价来确定适用单位才是合理的。
六、防范设计变更对造价的影响
在实践中设计变更是常态的,但引起设计变更变化的原因很多都来自于工程造价涨跌要素。
比如说:投标时单价偏低,实际施工成本高,如果施工导致亏本,从而转嫁经营风险。对施工难度进行变更,已降低施工成本。对施工方式进行变更,以增加单价结算差额。
最关键是在进行变更的时候,还不会去说这些明白的理由,而是以什么功能完善或需要来掩盖。
这时候我们坚决一定要以投标时的中标价格与投标时的市场价格进行对比,决定其投标下浮率来应对新增材料的市场价格,并进行。同比例的下浮,这是最值最起码的博弈。
七、关于进度款的思考
(一)进度款确定方式
有的工程进度款是按月进度来确定,有的工程进度款是按施工累计达到一定的造价金额来确定。二者各有利弊,各取所长。
按月确定进度款好确定每个月的工程量,能够使用加权平均单价来进行调差,同时能够确定每月的进度,方便每月进度调度。其缺点是每月进度,不管多或少都必须进行计付,没有提高施工单位追求工程进度的内在激励机制。另外每月计量比较零星,去工程界面不好确定。
按施工累计造价金额来确定进度款,是指当施工金额或者造价累计达到一定的金额级别的时候,才能够提出支付进度款的请求,比如说额度是500万、1,000万等等,这样非常有利于提高施工单位追赶工期的积极性。缺点是施工单位必须要垫资工程款达到一定的金额。
在实际施工中,我们一般都建议两者融合起来确定进度确认方式,没达到一定的进度款级别就要等到累计达到时,申请进度款。如果达到累计的进度款级别,也最多一个月申请一次进度。
(二)进度款支付的节点
1、进度款一般支付节点
一般是每月支付到进度款的60~70%,竣工验收支付到80~85%,完成竣工结算审计支付到97%。
2、建议增加以下进度款支付节点
竣工验收以后,施工单位应当及时组织结算资料的准备。施工单位准备结算资料齐全,表现形式完整,移交建设单位委托的专业机构认可后,可以考虑支付一定的进度款。
建设单位内部审计完成,可以按照内部审计的完成时间为节点支付一定的进度。
(三)施工期间每次进度款比例的思考
我们都知道施工在保证质量的情况下,要确保很好的进度。我们希望开始的进度款可以少一点,随着进度的推进、累计进度款的增加,我们可以适度的提高累计进度款的支付比例,其目的是使施工单位产生进度款追求的动力,积极推进进度。
比如说建筑工程款最开始可以支付到进度款的55%,然后随着进度款的增加,逐渐达到累计进度款的百分之55%、60%、65%、直至70%等。
八、招标代理与合同管理
建设工程招投标与合同管理密不可分,两者相互联系、密切配合。
(一)建设工程招投标与合同管理
1、招标投标是市场主体通过有序竞争,择优配置工程、货物和服务要素的交易方式,是规范选择交易主体并订立交易合同的法律程序。招标行为主要包括公开招标和邀请招标两种形式。
2、合同管理作为工程项目管理的一个重要的组成部分,它必须融合于整个工程项目管理中。要实现工程项目的目标,必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理。合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。
合同管理配合招投标共同审查建设工程施工招标文件;配合参加较大工程的开标和现场勘察,在开标会上,各投标企业要宣读投标书,发包方要宣布标价等,这些内容中有许多都是招投标当事人对将来签订合同条款真实意思的表示,作为合同管理人员参加开标,全面掌握招投标中的第一手资料,将更有利于合同的审查,使合同更具有合法性、真实性和可靠性。参加现场勘察,了解现场情况,是因为在合同中有诸多条款是涉及到施工现场条件的,合同管理部门掌握一些现场情况,有助于调解合同当事人的不同意见,起到协调关系、达成一致意见的作用;参与招投标项目的后期管理
(二)建筑工程招投标与合同管理的关系和作用
作为招投标管理机构之所以既要监督建设工程招标投标活动,又要监督施工合同的签订和履行,是因为建设工程招标投标与施工合同有着密切的联系。
1、一是因为建设工程招标投标的过程是施工合同谈判和订立的过程,就是双方当事人提出订约提议和接受订约提议的协商过程。
2、二是从市场交易行为看,工程招标投标的过程是交易行为的过程,在这过程中,双方还没有建立依托法律的交易关系,这个关系只受有关招标投标方面法规的调整,只有决标后,承发包双方签订了施工合同,这种交易行为才通过合同这种法律形式被正式确定下来,双方的权利义务关系,才能受到法律的保护。
3、三是从招标投标的跟踪管理和评价招标投标是否成功的角度看,也只有通过监督检查双方对施工合同各项条款的履约情况来体现。从建设部制订的建设工程施工招标文件范本及建设工程施工合同文本中看:招标文件包含合同主要条款,而组成合同的主要文件同样包括招标文件,两者互为主要内容,这就更进一步说明它们之间的不可分割性。
(三)建设工程招投标和合同管理对策
1、合同管理人员积极地参与到招投标过程中
参与招标文件的编制审查。合同管理人员应积极投入到对招标文件的编制与审查过程中,将招标阶段和合同签订阶段有效地结合起来,对招标文件中有可能影响合同管理和执行的因素提出建议,完善招标文件的内容,将招标文件中的合同文本视为有最终法律效力的合同文本,认真严肃地对待。
2、参与招标活动的全过程
合同管理人员配合参加工程项目招标活动的全过程,例如在开标会上,作为合同管理人员参加开标,全面及时掌握招投标中的第一手资料,对各个投标商的实际情况能够更深入地了解。合同管理人员参加现场的勘察,熟悉真实的现场环境,能够比较准确、深入地有针对性地就投标单位提出的澄清问题进行专业解答。施工合同中的诸多条款都涉及现场施工条件。
3、招标人员需加强对合同管理等工程专业知识的理解,并增加工程实践管理经验。招标过程与合同管理过程相辅相成,招标工作是一项对综合素质要求较高的工作。不但需要招标人员熟悉招投标过程,还需要加强对合同法、项目管理、合同管理及工程造价等专业知识的学习和积累,并增加工程实践管理经验。这样才能将招标工作做深做好,与合同管理有机地统一起来,保证工程项目的顺利进行。
4、合同签订阶段对招标文件中合同文本的实质性条款不得随意改变,使招标过程更加规范化专业化,并逐步建立中标单位信誉等级机制。合同签订阶段严格按照招投标过程中承诺的合同实质性条款签订最终合同,各方不得随意改动,在招投标阶段就建立起各方对其权利和义务的清晰界定,使招投标工作能够发挥其应有的作用,综合评估选出真正有实力的供应商,并为后期合同顺利执行打下重要的基础。通过中标单位在合同履行过程中的信誉及履约能力分成等级,制定和完善招标投标中评标参考体系,并且引入市场竞争机制加强投标企业的管理,使投标企业树立良好形象,强化以履约求信誉、以信誉求发展的意识,便于推动和开展招投标工作,不断提升招投标工作的水平,以及提高招标投标工作的效率。
九、关于进入工程结算应达到的条件的思考
大家都知道工程施工最终要办理工程结算,只有进入工程结算的才能用于支付。未进入工程结算,有的是设计的问题、有的是合同的问题、有的是资料的问题、有的是签字程序的问题。如此很多因素,我们归纳了一下,主要是满足以下6个条件都可以进入工程结算。
(一)合同有约定
合同有约定主要就是指建设施工合同中约定了对应的施工内容,这里的合同是广义的合同,包括补充协议、洽商单,临时施工指令。其目的是说明:施工内容是由建设单位确定的。没有建设单位的确认施工单位擅自施工的施工内容不能进入工程结算的范围。
(二)工程施工有依据
这里的依据主要是指施工图,设计变更单等等,也就是按图施工。施工单位必须按图施工。超越施工图纸施工的内容、不按施工图纸来施工,其多做的部分就不能进入工程结束。
(三)已施工的工程客观存在(过)
已实施的工程客观存在是最重要的衡量标准,没有实施(曾经没有发生(存在))是不能进入工程结算范围的。这是我通常说的,实则死者见尸体、活者见人。
对隐蔽工程,一定要有签证单、隐蔽工程记录、同时要有照片、甚至要求是摄像资料。更有甚者要求有尺寸标注的影像资料。
对显性工程,一定是通过丈量,局部破坏能够得到核实的。
凡是没有证据来证明客观存在性的,都有理由认定为未实施。
(四)结算资料完整。
结算资料完整包括施工图资料、结算资料以及连接二者的变更资料。同时支撑这些资料的还表现为质量合格资料、尺寸数量资料、属性性能功能资料、使用说明资料、图像摄像视频资料、认质认价资料等等。这些资料严格保持逻辑性、证据力和相互印证的关系。
(五)结算手续完善
结算手续是主要是指审批有序、意见充分、签字有序。有相关的申请人、初审人、分层次的复核人、审批人和监督人。层层依照职权,分工协作,相互监督,体现内部控制制度。
(六)价格公允、合理
工程结算价格是其重要的原因。价格首先按照合同所约定的计价原则来处理。但同时必须考虑用于结算的价格是否符合市场公允价格。结算价格是否合理科学?与市场价格确实相差较大,必须提出新的处理意见。
十、工程招标过程发布公告内容的思考
(一)一般必须发布内容
实践中工程招标发布的公告一般包括三个部分招标文件,施工图纸和工程量清单。
建议内容
1、大家是否会去考虑:公告拟施工现场图片、公告地勘报告内容。
2、我认为按照招标的实质性条款的精神,对施工现场和地勘报告的公布非常有利于潜在的投标人做好充分的投标准备。有利于表达招标人公开事项的决定。这样才有利于找到合适的优秀施工队伍。
在实践中一些综合包括土石方可以从地勘报告中得到完善的说明,从而弥补预算编制和审核可能与地勘报告不一致的情况来提醒潜在的投标人,同时让建设单位回避地勘报告,或者是土石比不一致产生的误解。
十一、质量合格与工程造价之间的关系
在工程结算中经常出现质量合格就不影响工程造价的认识误区,其实二者是有区别的。
1、工程质量合格是验收后可以投入使用,不影响使用安全;
2、工程造价是按照实际客观情况进行清单项的确认,通过算量计量展开的。比如说墙体的厚度、保温层的厚度、墙面(地面、天棚)砂浆的厚度,管网开挖深度、回填土的质量,甚至一些钢筋的适度调整、混凝土标号等,这些要素由于实际设计时的保守性和稳健性和稳健性,都可能在工程验收时合格;但是这些差价必须纳入到造价中来予以审减调整。
十二、建筑工程一切险
(一)不容忽视的综合保险实务价值
时至今日,建筑工程一切险在我国已有40年的发展历程,并已基本实现各大建设工程投保的全面覆盖,有着不容忽视的综合保险实务价值。
建筑工程一切险作为最早的一批工程保险险种,同期出现的还有安装工程一切险,两者共同组成最初的工程保险业务市场。某种程度上,这在客观上决定了两个险种的保险功能必然具备一种综合属性,即可以应对多种风险的综合保险功能属性。
其所承保的是,在整个施工期间因自然灾害和意外事故造成的物质损失,以及被保险人依法应承担的第三者人身伤亡或财产损失的民事损害赔偿责任。通常附加第三者责任险。
建筑工程一切险拥有较广的保险责任范围,并不局限针对某一类的保险标的风险,只要在保险期限内、保险合同明细表中分项列明的保险财产,发生因任何自然灾害或意外事故造成的物质损坏或灭失,除保单所载除外责任以外的,保险人均负有赔偿责任。保险合同明细表中分项列明的保险财产,可以是各类工程机械用具、施工工地范围内的建筑物或其他财产,如道路绿化工程中的绿化苗木等,保险标的范围很广。适用于房屋建筑、道路、水坝、桥梁、港埠以及各种市政工程项目的建筑。
此外,除了物质财产损失赔偿,建筑工程一切险通常会附加第三者责任险,保障在保险期限内,因保险事故导致的工地内及工地附近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失。这里需要注意的是,第三者责任险所承担的是依法应由被保险人承担的经济赔偿责任,不包括形式责任。
综上,建筑工程一切险能够广泛的应对各类风险因素,为工程项目提供有效的保险保障,加之建设工程风险因素具备多样性与复杂性,因此建筑工程一切险的综合保险实务价值更加不可忽视。
(二)建筑工程一切险的实务要点
建筑工程一切险,由于自身具备较广的保险保障范围,这意味着其所面临的保险风险也十分大。因此,在制定保险条款内容时,无论对于保险责任内容,还是免责类条款内容,保险人往往十分谨慎,以此降低理赔的风险性,如:建筑工程一切险的物质损失风险主要分为自然灾害和意外事故,其中,意外事故中又包括各类人为风险,事故责任原因复杂难以衡定,经常出现法律纠纷情况,因此,保险人对于“意外事故”有着明确的注释。
意外事故,是指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件,包括火灾和爆炸。以此判定具体的保险责任,如:建筑工程一切险的保险标的,由于设计错误导致损失,是否需要赔偿?不需要。首先,设计错误导致的工程损失,具有必然性,是必然发生的结果,不符合“意外事故”条件;其次,这种风险损失的原因源自设计师的设计错误,通常工程设计都是由被保险人自行委托,与之对应的设计图纸验收等责任,也应由被保险人自行承担。
此外,由于建筑工程风险多样性,部分保险标的自身属性决定其风险性更为特殊、风险损失更为严重,因此,为保证保险合同公平,降低理赔风险,保险人通常会制定特别的除外责任条款,避免相应的保险责任。如大坝、水库工程除外特别条款:
经双方同意,保险公司对被保险人在工程建设中发生的下列损失和费用不负责赔偿:
(1)对软石地域灌浆或采取其他必要的安全措施;
(2)排水费用,即水量远远超过原来的估计;
(3)排水系统的故障、损坏引起的,且若有充足的备用设备则可以避免的损失;
(4)因增加防水隔离措施,以及增加排放流水和地下水的设备而发生的费用;
(5)基础不实造成地陷引起的损失;
(6)裂缝和渗漏。
因此,投保建筑工程一切险时对保险合同中的保险责任与除外条款需仔细阅读。同样,保险人在接受投保时,也应对保险标的的特殊性有着充分调查了解,避免特别风险因素。
十三、工程结算过程中授权委托书与身份认证
(一)授权委托书的基本内容应当包括:
1、委托人和受托人的姓名、性别、出生日期、职业、现住址。如果委托人是法人的,则应写明法人的全称、地址、法定代表人姓名等情况。
2、委托的事项一定要写得明确、具体。
3、委托的权限范围,是代理人实施代理行为有效的依据,委托人授予代理人代理权的范围有三种情况:A、一次委托,即代理人只能就受托的某一项事务办理民事法律行为;B、特别委托,即代理人受托在一定时期内连续反复办理同一类性质的民事法律行为;C、总委托,即代理人受托在一定时期内办理有关某类事务或某一种标的物多种民事法律行为。
4、在民事诉讼代理中,委托代理权分为两种:A、一般委托,B、特别委托。
(二)在实际工作中我们还强调以下的委托内容的信息
其目的就是实现电子送达、委托他人送达。充分履行送达履行送达义务的多维度与多途径。
1、手机号码:发送短消息。
2、QQ号码:发送邮箱。
3、送达具体地址:快递送达。
4、特别收件人:快递收件人。
(三)工程结算身份的表达
1、“1+5”身份授权模式
工程结算的总负责人;工程结算的资料送收人员、工程结算施工人员、工程结算计量人员、工程结算人材机单价确认人员、工程结算综合单价组价人员。
2、授权被授权的人必须加附对应的执业资格证书。
十四、文件资料送达
经济往来的过程中,相关文件的送达是必然的环节,这里我给大家介绍送达的真实内涵
(一)送达的一般定义
送达,是指司法机关按照法定程序和方法将诉讼文书或法律文书送交收件人的诉讼行为。
中国刑事诉讼法规定的送达有直接送达和留置送达。
中国民事诉讼法规定的送达有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达和外交途径送达。
送达的目的是使收件人了解送达文书的内容,以参与诉讼活动,行使诉讼权利,履行诉讼义务。诉讼文书和法律文书一经送达即发生一定的法律后果。
(二)我所理解的“送达”的内涵
送而达、达而知、知而思、思而果;
(三)我所理解的快速送达方式
“送而不达”。送出去并且达到对方的接收目的。在实际工作中很多关注就是“送”而未关“达”。
1、手机号码的身份认证以及短信息发送。
2、QQ 邮箱的身份认证以及邮箱的发送。
3、 QQ或者微信中交流的截图。
(四)其他注意事项
1、收回执时,尽可能在文件本身上进行注明签收。
2、、邮寄送达时,尽可能在封面注明内容的构成及数量。
十五、结算穷尽性申报事项
(一)施工单位报送结算的法律后果的理解
施工单位报送结算就是对其施工承包范围内的所有的与工程造价相关的内容,根据其自身的资料所主张工程造价结算。其法律意义是体现谁主张谁举证的法律内涵。
(二)施工单位报送结算必须强调以下规则
1、给施工单位抄报限定一个合理的比例。
鉴于报送结算是施工单位利益的主张,因此可以从情理上去理解可以多报,但超报比例必须有一个最高限度的比例,这就是诚信的要求,也是实事求是、提高工作效率要求,也是防范过失疏漏导致失误的手段。
在实践中这个比例不得高于5%,否则可以对施工单位抄报的部分予以处罚。
2、工程结算利益的主张应该是一次性的
为了提高效率、整体上控制结算造价,既然是结算,也就是算总账的意思,施工单位就应当一次性的主张所有的利益。拒绝第2次申报,这些都是要在结算前通过开启动会议来明确和决定的责任与义务。
3、工程结算利益的主张应该是穷尽所有的一切
利益主张包括但不限于工程实体、税费、工程措施、奖励、索赔、利息等所有工程费用。在审计实施过程中,确实没有申报的部分当成是施工单位对利益的放弃。
对利益主张的穷尽必须制作协议书,避免反悔。(协议书和承诺书有显著的区别)
4、结算所有的资料必须体现完整性和高效性。
结算工作一旦开展,其时效性就显得尤为重要,一方面是表现为技术性,另外一个方面表现为资料的前后搭接的关联性,三是在结算过程中是团队作战,因此保证高效是非常重要的。因此对资料必须提出以下要求。
(1)资料的完整性:包括前后搭接的资料以及多维度的资料。
(2)资料的高效性:包括电子档、软件版等等便于编辑和检查的基础性资料;
(3)资料的电子化:特别是纸质版的扫描件。
(4)资料的可查找性:往往通过这种目录和超链接的方式来实现。
十六、认质认价
(一)认质认价无处不在
在工程材料价格的实践中,一般都是根据造价信息作为标准,同时也会启动投标单位的中标单价为结算标准,尽可能减少另行认质认价的情形发生。
尽管如此,但鉴于市场价格的变化、造价信息中材料价格的局限性、设计变更等等原因都会导致新增材料品种、型号规格,导致在既有的信息中找不到对应材料及其价格的情形,这时就需要用采取市场询价的方式来认定材料的质量,从而确定材料的价格,为工程结算打下良好的基础。
(二)确定认质认价规则
认质认价是一个通常的行为,在实践中很少有相关当事人,就具体的项目针对认质认价做出具体的规则或者制度。
因此我建议在当事人之间就认质认价的事项,作出制度安排是尤为重要的,因为这是针对具体项目,具有强烈的针对性、实践性和操作性,同时明确责任、保证质量与数量且做到价格合理。
(三)认质认价的注意事项
1、有预见地开展工作
设计先行、施工交底滚动计划开展,这些都是为认质认价提供信息的根本源泉。
大家都知道材料考察、谈判、合同签订、预付金、原材料的准备、材料生产、质量检测、运输、到货验收与交付需要较长的环节构成。
材料供应需要时间来搭建和不断的关注,因此做好预见性认质认价,对材料的质量保证、数量进度、价格合理有重要的影响。
2、认质认价需要独立的开展工作。
认质认价涉及重要的经济关系,建议由一个单位牵头,其他单位独立开展工作。这些单位包括:施工单位、建设单位、监理单位、跟踪造价单位、政府评审单位等。
避免团队询价方式,关注人情世故对认质认价公正性的影响。
3、认质认价必须事前严格保密
认知认价必须做到事前保密,避免信息遗漏。防范串供、围标的情形发生。
对认知认价必须要发表意见并签名
十七、对竣工图的理解与认识
(一)竣工图的作用
1、在新建、改建、扩建、恢复工程中的作用
一项工程在开始建设时,一般要通过实地调查和查阅原工程图纸,来了解周围工程的情况,特别是在铺设地下管线或进行维修时,一定要通过竣工图来掌握原地下管线的走向、管径、标高和转折点、交差点的详细位置,否则是无法进行的;改建、扩建工程,由于是在原有工程基础上进行的,因此也只有通过工程竣工图查明原建筑物的结构情况,此项工作才得于实现。
2、在城市规划、建设、管理工作中的作用:
竣工图不仅在城市规划、建设、管理中是重要的依据和凭证,而且在城市规划、建设、管理中也是不可缺少的基础资料。
3、在信息交流中的作用:
由于竣工图详细地反映了城市建设各项活动在各个发展阶段中的设计思想,以及建筑材料、施工技术中的最新成果,因而是一种重要的信息资源,它可以在技术交流中发挥重要的作用,而且可以为城市科研、历史考证、编史修志提供必要的信息。
综上所述,竣工图的编制是工程建设中一个重要环节,也是贯彻全过程的一项持续性的基础工作。它所具有的与建筑实体相符合的真实性,是其它图纸所不能替代的,这就是为什么不能用施工图代替竣工图的根本原因。
(三)正确认识竣工图在工程结算中的作用
1、竣工图是工程结算的重要依据,但是竣工图毕竟是图纸上所表现出的资料,因此结算时必须对竣工图开展详尽的实地勘察,只有竣工图中存在,且在实际工作中客观存在的,才能作为工程结算的范围和内容。
2、一些竣工图没有的、无法展示的,也应当作为工程结算的内容。比如说拆除工程、修补工程、措施相关费用、临时用工签证等等。这些无法在竣工图中展示,但在结算的时候应当拿进来。
十八、全过程工程咨询的理解
(一)什么是全过程工程咨询?
全过程工程咨询,涉及建设工程全生命周期内的策划咨询、前期可研、工程设计、招标代理、造价咨询、工程监理、施工前期准备、施工过程管理、竣工验收及运营保修等各个阶段的管理服务。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》关于“全过程工程咨询”是这样描述的:
“鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询,培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。制定全过程工程咨询服务技术标准和合同范本。
政府投资工程应带头推行全过程工程咨询,鼓励非政府投资工程委托全过程工程咨询服务。
在民用建筑项目中,充分发挥建筑师的主导作用,鼓励提供全过程工程咨询服务。”
(二)全过程工程咨询服务内容包括哪些?
涉及建设工程全生命周期内的策划咨询、前期可研、工程设计、招标代理、造价咨询、工程监理、施工前期准备、施工过程管理、竣工验收及运营保修等各个阶段的管理服务均属于全过程工程咨询服务内容。
(三)采用全过程工程咨询有哪些优势?
传统的建设模式是将建筑项目中的设计、施工、监理等阶段分隔开来,各单位分别负责不同环节和不同专业的工作,这不仅增加了成本,也分割了建设工程的内在联系,在这个过程中由于缺少全产业链的整体把控,信息流被切断,很容易导致建筑项目管理过程中各种问题的出现以及带来安全和质量的隐患,使得业主难以得到完整的建筑产品和服务。
实行全过程工程咨询,其高度整合的服务内容在节约投资成本的同时也有助于缩短项目工期,提高服务质量和项目品质,有效地规避了风险,这是政策导向也是行业进步的体现。
十九、建设档案管理系
推行档案信息化管理,确立工程档案发展的新方向。
工程建设的过程就是工程档案的形成过程、这就决定了工程档案的建立是一个漫长而复杂的过程。从工程立项直到工程验收的各个阶段,档案资料的收集、整理都是由不同的单位或部门来实施的,这就在客观和主观上都大大增加了工程档案建立的难度,信息化管理无疑提高工程档案管理效率与效益。
(一)加强工程档案信息化建设,选用适合企业档案管理的软件,制定工程档案信息化管理的规章制度,改革不适应档案信息化要求的管理体制,打破地域和部门分割,提高工程信息交换及共享水平,创造更多有利于方便公众利用的条件。
(二)建立多层次、多渠道、重实效的档案信息化人力资源培训制度和考评制度,逐步提高相关岗位人员工作素质和能力。
(三)档案工作人员要学习计算机和信息管理化知识,只有对计算机信息管理软件系统有了足够的了解.才能参与本单位的软件开发工作,才能提出正确信息需求,使系统运行保持在良好状态之中。
(四)数据质量是计算机管理系统成败的关舞,要严把数据关,保证所输入的数据是全面和准确的,否则难以保证系统的正常运行。可考虑建立数据审核制度,在数据输入之前对数据进行审核,在数据输入之后进行认真校对。
二十、工程索赔的时限与工程索赔的诉讼时效
(一)超过索赔时限,承包人并不必然丧失索赔权利
工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己一方的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的损失,向对方提出工期顺延和经济补偿的要求。
工程索赔的时限是指各类标准施工合同通用条款中规定的,或者是承发包双方在施工合同中约定的提出索赔的时间限制。
《建设工程施工合同示范文本》规定的索赔时限是28天。《标准施工招标文件2007年版》第23.1条,规定的索赔时限也是28天,同时,还进一步规定,承包人未在28天内提出索赔请求的,即丧失要求追加付款和延长工期的权利。类似超过索赔时限即丧失索赔权利的约定,也常见于承发包双方签订的施工合同之中。
承包人未在施工合同中约定的索赔时限内提出索赔请求的,是否必然丧失索赔权利,是一个在审判实务中在存在重大分歧的问题。
1、第一种观点认为,在合同中设定索赔时限并且约定超过索赔时限即丧失索赔权利,是双方当事人的真实意思表示,对于承发包双方应当具有拘束力。有的法院和仲裁机构也以此为依据,对于超过合同约定的索赔时限提出索赔请求的不予支持。
2、第二种观点认为,工程索赔是一项请求权,应当适用民法通则诉讼时效的规定。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利,即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外”。因此,工程索赔应当适用两年的诉讼时效。同时,依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定,“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可”。此种观点认为,合同中约定超过索赔时限提出索赔请求即丧失索赔权利的,是承发包双方通过约定的形式,改变了诉讼时效的法律规定。因此,这样的约定因违反法律规定无效,对当事人没有拘束力。
此外,第二种观点认为,理论是用于指导实践的,工程索赔的理论应当能够公平合理的解决工程实务中产生的索赔纠纷。鉴于目前国内建筑市场的实际情况,很多施工企业的合同管理和施工管理水平相对较低。如果一律按照合同通用条款及合同规定的索赔时限,处理索赔纠纷,就会使得很多施工企业超过索赔时限提出索赔的请求不能得到支持,其处理结果就会显示公平。
我们认同第二种观点,同时,这种观点也是当今审判实务的主流观点。
(二)工程索赔的诉讼时效应当于工程结算完毕之日起计算
工程索赔的诉讼时效应当从何时起算,也是在审判实务中存在争议的问题。
1、第一种观点认为,工程索赔的诉讼时效应当从索赔事件结束时起计算。按照民事诉讼法的规定,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。索赔事件已经结束,承包人已经能够计算出应当顺延的工期和补偿的费用,因此,工程索赔的诉讼时效就应当从索赔事件结束时起计算。工程索赔最迟应当于索赔事件结束之后的两年内提出。
2、第二种观点认为,工程索赔的诉讼时效应当于工程结算完毕之日起计算。
理由是建设工程的结算具有整体性。建设工程的特征之一就是周期长,很多施工合同的履行期限远远超过了两年。在施工过程中出现的索赔纠纷,承发包双方能够通过协商达成一致的,形成了签证,不能达成一致的,也应当继续施工,留待工程结算时一并处理。不能强求承包人就每一个未能协商一致的索赔请求,都在合同履行期内通过诉讼解决。工程结算时,承发包双方就已经达成一致的部分,可以先行结算,不能达成一致的索赔纠纷,仍然可以在结算以后通过协商或者诉讼的方式继续解决,并且法律没有规定工程结算以后不能再提出索赔请求。
我们认同第二种观点,同时,这种观点也是当今审判实务的主流观点。
(三)结论
1、超过索赔时限,承包人并不必然丧失索赔权利。超过索赔时限仍然可以提出索赔请求,仍然可以得到人民法院的支持。但是,我们还是建议承包人应当按照索赔时限提出索赔请求,这样容易得到发包人的认可,容易形成签证。
2、索赔的诉讼时效应当从工程结算完毕之日起计算。因此,工程索赔最迟应当于工程结算以后的两年内提出,前提是,结算文件中,不能含有“双方无其他争议”的排斥性约定。但是,鉴于有的法官还是认为,工程结算是承发包双方就工程价款的一次性了结,工程结算以后不再支持工程索赔的请求。因此,我们建议,工程索赔应当在工程结算时一并提出。
3、工程没有结算的,索赔请求适应当适用民法通则长时效的规定,即“,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护”。
二十一、建设工程的索赔与反索赔
发包人甲公司与承包人乙公司于2014年2月20日签订《施工合同》,约定发包人甲公司将厂内的道路及下水道等工程承包给承包人乙公司施工,发包人甲公司陆续支付工程款。2015年12月13日完工,工程监理人员对工程未提出异议且对工程量签字确认。因双方对工程质量存在争议,委托XXX建筑工程质量司法鉴定所对涉案工程质量进行司法鉴定,鉴定结果为工程质量不合格。另,该工程是厂区道路及下水道工程,下水道建成后根据水的自然流向必然会进入使用状态,道路是发包人甲公司的生产区域的必经之路。鉴于该工程质量不合格,也未经竣工验收,发包人甲公司未支付剩余的工程款514293.21元。发包人甲公司是纺织印染企业,对生产环境有一定客观要求,在承包人乙公司拒绝修复的情况下,为减少路面扬尘而购买钢板进行铺设,钢板铺设后可以达到道路使用要求,其购买钢板花费285750元。
【问题的提出】
1、发包人甲公司应否向承包人乙公司支付剩余工程款?
2、承包人乙公司应否向发包人甲公司支付购买钢板的费用?
【问题分析】
本案例中,假设承包人乙公司起诉请求发包人甲公司支付剩余的工程款,发包人甲公司反诉请求承包人乙公司支付购买钢板的费用。则承包人乙公司要求发包人甲公司支付剩余的工程款的行为则为承包人的工程索赔,发包人甲公司要求承包人乙公司支付购买钢板的费用则为发包人的反索赔。
通常情况下,在建设工程合同履行过程中,索赔指承包人向发包人提出的赔偿,反索赔指发包人向承包人提出的赔偿。
承包人索赔
承包人的工程索赔是指在合同履行过程中,由于发包人未履行或未正确履行合同规定的义务,给承包人造成经济损失或工期延误,承包人要求发包人给予经济补偿或赔偿的行为。
(一)索赔产生的原因
通常情况下,工程索赔产生的原因主要有如下几个方面:
1、发包人未按合同规定履行义务。发包人的违约行为通常表现为未能按合同规定提供相应的场地、未能提供本应由发包人提供的设备及材料、未能按时移交相关的图纸、拖延对承包人所提出问题的答复导致工程工期延误、未按照合同的约定支付工程款、未及时办理施工所需的各种证件、批文、临时用地等手续等。
2、发包人要求提前完工。工程建设过程中,前期已制定好详尽的施工方案。若发包人突然要求提前完工,则承包人需要修改原来的施工方案。需要变更施工材料、增加或更换机械设备、增加施工的工作人员或者提高工作量等,承包人可以要求发包人给予补偿。
3、合同、设计变更。发包人的合同、设计变更,发生提高或降低建筑标准、改变工程的工艺、变更施工现场与设备且与原来存在较大差异、相关手续不能办理、实际工程量与合同签订时工程量差距很大等变更,导致承包人不能继续施工或者继续施工会带来较大经济损失,承包人有权向发包人提出索赔。
4、不可抗力事件。在项目施工过程中发生无法预料的不可抗力事件影响工程的进展,如发生战争、动乱、自然灾害等不可抗力事件,承包人可以在合理范围内提出索赔。
(二)索赔处理的原则
工程索赔中要维护好合同签订双方的合法权益,必须坚持一定的原则。
1、工程索赔以合同为依据。合同签订系双方真实意思表示,对双方权利义务有明确的约定,通过合同能够直观地判断出索赔事项是否正当。再者,即使合同约定不明确,也能从合同中归纳出争议焦点,按照合同法相关精神及生活常理,尽快地解决纠纷。
2、工程索赔处理要及时。建设工程项目中,设备、场地、资金周转、工人工资等问题都需要及时解决,若相关的问题不及时处理,轻则是建设工程合同终止,合同双方在清算结束且互不亏损的情况下重新选择合作对象,重则承担巨额的损失导致公司破产,更有甚者,工人集体上访,影响社会的稳定性。因此,必须坚持及时处理索赔事项,最大程度上减少损失。
3、做好工程建设的管理工作。工程索赔过程中,由于细节问题处理不当导致索赔失败的案例比比皆是,在施工过程中做好管理工作十分重要。比如,善于运用签证、及时与工程监理人员沟通、每日记录工程进展、聘请专业的法律顾问团队编写规范的合同文件等工作,从源头上减少索赔事件的发生。
(三)索赔的基本形式
1、工程索赔作为合同的一种补充形式,是对签订合同的双方在合同确定的权利义务之外的再分配。
2、工程索赔首先以合同为依据,在一方无正当理由不遵循合同或者应由发包人承担的特殊风险,造成承包人遭受损失时,承包人才能提起索赔。
3、索赔是双向的,承包方人可以向发包人进行索赔,这也就是我们常说的索赔。发包人也可以向承包人进行索赔,也就是我们常说的反索赔。
二、发包人反索赔
发包人的反索赔,指由于承包人不履行或不正确履行合同约定的义务,或是由于承包人的行为使发包人受到损失时,发包人为维护自己的利益,向承包人提出索赔,称为发包人的反索赔。
(一)反索赔的类别
发包人的反索赔类别因建设工程项目的差异而不同,通常情况下,反索赔的类别一般有以下几种。
1、工程质量反索赔
承包人的工程质量不符合要求或使用的设备、材料不符合合同规定,发包人有权向承包人索赔。
2、工期延误反索赔
由于承包人的原因导致工程工期延误,发包人可以要求承包人支付延期竣工给发包人造成的损失。
3、工程保修反索赔
在保修期内未完成应该由承包人负责修补的工程,发包人有权向承包人索赔。若承包人未在规定期限内完成修补工作,发包人有权雇佣他人来完成工作,发生的费用由承包人承担。
4、解除合同反索赔
如果由于承包人的责任解除合同,则发包人可以要求承包人承担因为解除合同而给发包人带来的损失。
5、对指定分包人的付款反索赔
承包人未能提供已向指定分包人付款的合理证明时,发包人可以直接按照监理工程师的证明书,将承包人未付给指定分包人的所有款项(扣除保留金)付给分包人,并从应付给承包人的任何款项中如数扣回。
6、其他事项的反索赔。
(二)反索赔是法律赋予发包人的权利,对维护其合法权益有深远的意义和作用。
1、成功的反索赔可以最大程度地减少损失
当承包人提出索赔请求时,如果发包人方通过认真分析索赔事件发生的原因及收集相关的资料,进行有效的反索赔,可以防止或减少损失,保护自己的正当利益,增强工程管理人员的信心和勇气。
2、成功的反索赔可以影响对方的索赔工作
成功的反索赔不但可以预防或减少己方的损失,还能影响承包人的索赔工作。承包人会因此谨慎提出索赔要求,甚至放弃一些索赔的机会,使发包人处于索赔的主动地位,时刻牵制着承包人提出的索赔。避免因为处于被动的地位,影响反索赔工作的顺利进行。
3、成功的反索赔可以促进企业管理水平的提高
成功的反索赔不仅需要注重反索赔的技巧,还需要全面提高企业的管理水平,从底层的工作人员到企业高层管理人员,都要恪尽职守,做好责任分配工作。一次成功的反索赔让企业及时发现管理漏洞,从而简接影响企业修改管理制度,有利于提升企业的综合竞争力。
(三)反索赔应注意的事项
1、确定索赔事件发生的责任人。若索赔事件是由于第三方的原因造成的,则要收集充足的证据,向第三方提出索赔,减少或者防止己方的损失。认真观察承包人的索赔动态,若因为承包人未积极采取措施导致损失的扩大,则由承包人承担扩大的损失费用。
2、认真审核双方签订的合同。合同文件内容广泛,有的合同条款极具争议。因此核定索赔时,应按照规定分辨其合同文件组成及解释的优先次序,确定基准点,再核定其索赔计算值。对索赔费用的审查主要是审查索赔费计算的范围、索赔费计算基础。对工期索赔的审查,则要分析工期的索赔值。对于因承包人自身施工组织不力、工效不高、设备材料供应不及时等造成的费用,则不予补偿。
3、认真核定索赔的款项。合同中没有专门叙述,但该合同的某些条款含义可推定承包人有索赔权,或承包人遭遇非自身原因造成的困难而向发包人提出的基于道义上的补偿要求,如材料价格的暴涨,远远超出一个有经验的承包人应当预见的程度等。对承包人提出的索赔要求进行评审和修正,对没有充分合理的证明材料的索赔报告予以拒绝,对超过合同规定时限的索赔报告拒绝受理。
三、关于发包人甲公司应否向承包人乙公司支付剩余工程款的问题。
(一)承包人乙公司认为工程监理人员对工程未提出异议且对工程量签字确认,表明工程质量合格,理由不能成立。根据相关鉴定报告及实际情况,该工程存在较大的质量问题,该质量问题与发包人甲公司是否使用工程没有关联。该工程是厂区道路及下水道工程,下水道建成后根据水的自然流向必然会进入使用状态,而道路作为生产区域的必经之路有通行需求,否则工人无法进入生产区域,故该工程被使用具有一定的特殊性。工程存在质量问题无法通过竣工验收,承包人乙公司不进行返工修复,造成发包人甲公司使用涉案工程的既成事实。在本案例中承包人乙公司如果以工程未经竣工验收发包人甲公司擅自使用为由主张权利,有违诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。”、《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定,该工程质量不符合合同约定,也未经竣工验收,发包人请求减少支付工程价款,应当予以支持。因此,承包人乙公司主张发包人甲公司支付剩余工程款缺乏依据,不应当予以支持。
(二)关于承包人乙公司应否向发包人甲公司支付购买钢板费用问题。
在工程存在严重质量问题而承包人乙公司拒绝修复的情况下,发包人甲公司作为纺织印染企业,对生产环境有一定客观要求,为了减少路面扬尘而购买钢板进行铺设,钢板铺设后可以达到道路使用的要求,其购买钢板花费285750元可以视为自行对工程修复所产生的花费。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定,发包人甲公司在承包人乙公司不予修复后自行修复所产生的费用,承包人乙公司应当承担。
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》
第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第六十条 建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。
第六十一条 交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
二十二、工程管理创新及趋势
随着建设工程项目日趋大型化、科技含量的不断增大、业主需求的改变以及项目管理技术的迅速发展, 建设工程项目管理呈现出国际化、集成化、信息化趋势。
(一) 建设工程项目管理的国际化
随着经济全球化及我国经济的快速发展, 在我国的跨国公司和跨国项目越来越多, 我国有许多项目已通过国际招标、咨询等方式运作, 我国企业在海外投资和经营的项目也在不断增加。国内市场国际化, 国内外市场全面融合, 使得项目管理的国际化正成为趋势和潮流。项目参与各方的国际化, 使得项目管理上升到知识经济的高度,成为高知识、高技能的活动。
(二)建设工程项目管理的集成化
为了适应项目参与各方的需要, 实现工程项目建设的增值, 集成化已成为现代建设工程项目管理的趋势。
所谓集成化管理, 是指运用集成思想, 通过保证管理对象和管理系统完整的内部联系, 提高系统的整体协调程度, 最终达到提高管理效益的目的。建设工程项目管理的集成化, 不仅是指项目全寿命期的集成管理, 而且包括项目工期、造价、质量、安全、环境等要素的集成管理。此外, 还应考虑项目组织管理体系的一体化。
建设工程项目管理集成化可以概括为以下三个方面:
1、纵向管理集成———项目全寿命期管理
2、横向管理集成———项目全要素造价管理
3、管理环境集成———全面一体化管理
(三) 建设工程项目管理的信息化
伴随着网络时代和知识经济时代的到来, 项目管理的信息化已成为必然趋势。欧美发达国家的一些工程公司、咨询公司已经在项目管理中运用了计算机网络技术,开始实现项目管理的网络化、虚拟化。国内外许多企业已开始大量应用项目管理软件, 有的企业还从事项目管理软件的开发研究工作。借助于有效的信息技术, 将规划管理中的战略协调、运作管理中的变更管理、商业环境中的客户关系管理等与项目管理的核心内容( 造价/ 成本、质量/ 安全、进度/ 工期控制) 相结合, 建立基于Internet 的项目管理集成化信息平台, 将成为提高工程项目管理水平和企业核心竞争力的有效手段
二十三、预算定额停发,工程造价市场化改革进入深水区
根据建筑市场和建筑行业快速发展,制定符合市场经济发展规律、充满竞争力的、充满活力的指导原则和政策,深化落实“放、管、服”,预算定额计价模式不合理的政策和机制及时调整,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,使承发包双方扔掉政府控制和指导价格的拐杖,承发包双方资源共享、优势互补,有限的投资可以发挥最大的经济效益。
(一)为什么停发预算定额?
1、预算定额等计价依据不能很好满足市场需要;
2、预算定额配套的造价信息服务水平不高;
3、预算定额基价+造价信息动态调整+省级住建部门调价文件等造价形成机制不够科学。
(二)工程造价为什么要市场化改革?
充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,促进建筑业转型升级,进一步完善工程造价市场形成机制。
(三)工程造价市场化怎么改革?不立不破, 破旧立新!
破旧:取消最高投标限价按定额计价的规定,逐步停止发布预算定额
立新:推进工程造价市场化改革。推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式
二十四、怎样看待“最低价中标”
(一)推行经评审的最低投标价中标制度是市场经济发展的必然要求
招标投标是市场经济体制下公平竞争的一种手段或者说是竞争的一种方法。经评审最低投标价中标办法引入了最充分的竞争,这种方法适应了市场经济价格竞争规律,使招投标制度的优越性得以充分发挥。此外,非常有利于遏止目前我国工程招投标市场上诸如虚假招标、暗箱操作、入围靠抽签、中标靠运气、围标串标、买标卖标等不良现象。为此,课题组认为,推行经评审的最低投标价中标制度是我国招投标方式改革的一个方向。该制度将是我国在今后招投标中起主导作用的招标方式,是市场经济发展的必然要求,也是我国加入wto后与国际惯例接轨的要求。
(二)以改革精神积极推行经评审的最低投标价中标制度
我国一些地区曾在某些工程就实行经评审的最低投标价中标制度做了尝试。但是由于我国经济体制处在转轨时期,市场发育不够成熟以及相关配套措施和标后管理滞后,出现了一些负面作用。另外,由于招标方式直接关系到工程建设各方的利益,招标方式改革了,利益格局自然相之改变。因此,一些人对经评审的最低投标价中标制度表示疑虑和异议,并产生一定阻力。该制度也因此背上一些“冤枉”骂名。尽管如此,该制度本身的先进性是不容抹杀的。鉴于上述因素,我们认为,当前要有效推行经评审的最低投标价中标制度,各级领导、各有关部门社会各界必须统一认识,更新观念,以改革的姿态,大胆探索,积极推进。同时也必须清醒地认识到我国建筑市场的状况和各地的实际情况,有步骤地、谨慎地推进这项制度。当然“谨慎”的态度并不是消极地等待市场条件成熟,而应该积极创造条件,在逐步完善相关配套措施的基础上,推进这项制度的有效实施。
(三)国有资金项目首先应当推行经评审的最低投标价中标制度
国有资金来自于人民群众创造的财富,来自于纳税人。保障国有资金的合理使用,不仅是保护国家利益的需要,也是全社会成员的共同要求。为此,除技术特别复杂等不宜采用经评审的最低投标价中标办法以外的国有资金项目,首先应当采用最充分的招标竞争方式,即推行经评审的最低投标价中标制度。国有资金项目的范围应当包括:全部使用各级财政投融资资金的项目、全部使用国有企业、事业单位自有资金的项目、各级财政投融资资金投资占控股或者主导地位的项目、国有企业事业自有资金投资占控股或者主导地位的项目。
二十五、公开招标时,其子公司是能投标的
(一)子公司能否参与招标人组织的招标活动,是《招标法实施条例》颁布后一个极具争议的问题。
在《招标投标法实施条例》颁布之前,没有明确的禁令。《
招标投标法实施条例》第三十四条规定,与招标人有利害关系,可能影响招标公平的法人、 其他组织或者个人不得参加招标。 子公司与母公司之间是否存在利益关系,是否会影响投标的公平性,是一个显而易见的问题。答案 是肯定的(子公司和兄弟公司的关系相似)。但子公司是否真的因为上述规定而不能参加母公司组织的投标活动?答案是不。
在实践中,大量企业,特别是国有企业的子公司,参与母公司开展的招标活动,并没有受到监管部门的阻挠。究其原因,不是监管部门不了解具体情况,而是立法部门不了解实际情况,相关规定脱离实际,阻力很大,难以严格执行。
目前,我国许多企业的子公司,特别是国有企业的子公司,依靠母公司(或系统内单位)生存。参与投标是他们获得业务的主要渠道。禁止其参与母公司组织的投标活动,等于宣布其关闭,不仅影响到大量企业的正常经营,而且关系到员工的生存和社会的稳定。上述《招标投标法实施条例》的规定本身并没有不妥,但由于缺乏对实际情况的深入研究,过于先进,导致无法实施,这是立法部门需要避免的。
(二)这种情况其下有具备资质的子公司施工企业,项目必须招标吗?
第1部分:问题简介:
一、某市城投使用自有资金和融资资金进行基础设施项目建设,其下有具备资质的子公司施工企业,项目必须招标吗?
二、以2018年6月1日开始实施的发改委新通知《必须招标的工程项目规定》中第二条“(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目(必须招标)。”理解我所提的问题是明确的,是必须招标的。
但以巨型国企为例,他们旗下有几十家、几百家中国顶尖优秀的施工企业,按上述理解执行,假设某国企自己要盖一栋大楼,自己旗下有众多优秀施工企业都不能将盖楼项目直接委托、或者内部的一个简单抽签程序选取而还要公开招标,这难道不会本末倒置么?或者说耗时耗财的公开招标真的合理吗?再者,这种公开招标的话就存在一个问题,依据《招投标法实施条例》第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。”该集团作为招标人,旗下八个局几十个公司都不能投标吗?
三、两个提问:
1、国企自有资金或融资资金做工程项目必须招标吗?
2、如果问题1的答案是肯定的话,那么大型国企集团建设工程项目是使用什么方式选取施工单位的?内部委托还是公开招标。
第二部分 专家解答
一、国企自有资金或融资资金做工程项目必须招标吗?
答:只要符合16号令及843号文规定的情况,就必须招标。
综合两份文件,必须招标的范围如下:
1、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。
2、不属于上述情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;
(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;
(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;
(五)城市轨道交通等城建项目。
二、如果问题1的答案是肯定的话,那么大型国企集团建设工程项目是使用什么方式选取施工单位的?内部委托还是公开招标。
答:公开招标时,其子公司是能投标的。
“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。“存在利害关系、影响招标公正性两个条件要同时满足,才能禁止招标。母公司招标、子公司投标,肯定“存在利害关系”,但不一定“影响招标公正性”。
(三)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的投标人不得参加投标?
招标人具有利害关系,存在控制或管理关系的企业投标,易协同一致与招标人串通,影响招标公正性。
因此,《条例》第三十四条规定:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。
其中,与招标人具有“利害关系”的情况比较常见也比较复杂,包括招标人不具有独立法人资格的附属机构,招标人与潜在投标人之间相互控股或参股、相互任职或工作的,潜在的施工投标人为招标项目前期准备提供设计或咨询服务等情形,这种“利害关系”有投资、管理、业务关系,内涵太广,不易界定,《标准施工招标文件》第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形可供参考。
是否与招标人具有前述“利害关系”,都不能投标?《条例》规定禁止有“利害关系”的潜在投标人参与投标竞争还有一个前提条件,就是“可能会影响招标公正性”。实践中影响最大的是,招标人投资的具有法人资格的下属单位,很可能影响招标公正性,如果不允许其投标,又不甚合理,剥夺其竞争机会和生存条件,尤其是对于业务大而全的国有企业集团来说,更是如此。
如果所有投标人都是企业集团内部企业,处于同一竞争环境中,地位相同,也就不存在“不公正”的问题;但集团内部企业和外部单位一起来投标,其公正性就会受到严格审视。
《条例》也并未一概禁止,只要招标人能够保证招标文件编制、评标专家的抽取、开标、评标、定标等环节,有充分理由证明对每一位投标人均做到公开、公平、公正,并没有任何证据明显显示对其他单位不公,并做好相关资料的存档工作,以备投标人提出异议时,招标人可以给予合理的答复,能够出具有说服力的书面证据“公正性”难以保证的,就不应允许其投标,否则对其他投标人不公,在面对“不公正”的指责和评价时难以作出有说服力的解释。
(四)一个集团公司的两个子公司可以在一次竟标中同时参加竞标吗?
公司具有独立法人资格,可以竞标
二十六、集团内部施工子公司如何面对市场竞争
(一)在市场定位上,实施多元化竞争战略
适应市场,才能占领市场,只有认真研究市场。借鉴先进企业的发展经验,并依据自身特点和优势,明确自己的市场定位,才能扬长避短,突出优势,提高企业市场竞争力。
(二)在技术进步上,增强企业创新能力
企业要有持续发展力,就必须不断地创新,不断地跟踪建筑技术发展的新趋势,使企业的施工技术始终处于领先水平。在技术上,要力求掌握若干个独有的核心技术。所谓核心技术,就是企业在市场竞争中的“杀手锏”,就是竞争对手所没有的关键技术。一个企业掌握的核心技术越多,它的竞争力就越强,取胜
(三)在企业管理上,提高企业整合能力
建筑施工企业要提高竞争力,不在于品牌或产品的简单组合,而在于其品牌背后所隐藏的知识和能力的整合状况,也就是企业对自身各种资源有效整合的能力。
(四)在人才集聚上,营造良好用人环境
企业要发展、关键在人才。我们要主动研究人才成长、使用的规律,探索市场配置人才的路子,同时注重发掘本企业的优势,营造尊重人才的氛围,提供施展才能的舞台,建立培养人才、吸引人才、聚集人才的机制,为提高企业竞争力提供人才保障。
(五)在企业改革上,加快转换经营机制和建立现代企业制度步伐
建筑施工企业建立现代企业制度,既是适应社会主义市场经济的客观要求,也是企业改革和发展的必然趋势。
(六)在企业文化建设上,致力于创建学习型企业
企业文化是企业发展的灵魂。企业文化建设对企业生存的发展至关重要,它有助于提高企业的凝聚力和竞争力,培育企业共同理想,团结凝聚员工,焕发员工贡献企业的内在动力。企业要提高竞争力,必须建设符合社会进步要求的进行企业文化,其中一个重要内容,就是培育企业的共同理想。
(七)打造国有企业品牌战略
卓越的品牌是企业的象征和代表,是一种巨大的无形资产,品牌战略已成为现代企业最有效和最成功的战略之一。施工企业如何谋求以品牌建设为中心的差异化优势,通过品牌的力量赢得更多的市场,已成为当务之急。而正确定位,强强联手,提升企业文化建设,加强人才培养,重视企业危机管理,这些举措正是构建企业和谐氛围、创建施工企业品牌的有效途径。
二十七、合同交底工作未受重视带来的风险
合同交底工作应当是一切施工环节的基础,熟悉工程内容就是熟悉合同约定。与一般的合同不同的是,建设施工合同的履行,需要众多的工作人员共同参与,毫不夸张的说,每一个施工企业的工作人员,都是施工合同的“履行主体”,因此,合同交底工作应当置于工程建设(包括各类分项工程)的起始阶段进行。
然而在实践中,有的施工企业甚至出现工程项目的主要负责人也没有完全了解施工合同主要内容的情形。因合同交底不力导致施工企业工作人员对合同内容不熟悉,工作人员仅凭以往的施工经验,而忽略了每个合同双方约定内容的特性,这样会导致严重的法律风险:施工企业未按约履行合同,而导致对方(业主、分包商)向施工企业进行索赔;或者当对方未按约履行合同义务时,施工企业亦未能及时追究其违约责任,从而给施工企业带来不必要的经济损失。
此外,合同交底不力容易导致争议发生。如:在对建设工程项目部进行工程履约法律风险检查时发现,总承包人(委托人)与分包人签订的《分包合同》中明确约定了哪些材料在何种情况下需要扣款,但是项目部工作人员并未按照约定在工程计量时进行扣款,虽然分包人此时并未退场,但由于扣款的基础资料缺失,导致总承包人与分包人在扣款金额问题上发生争议。究其原因,居然是工作人员对合同内容不熟悉所致,工作人员并不知晓哪些材料在何种情况下进行扣款,合同交底工作未受到重视。
施工企业各部门的工作人员(尤其是一线的项目部工作人员)应高度重视合同的交底工作,使合同交底常态化、规范化,组织项目负责人、财务、物资、计量、技术等各个部门人员对合同内容进行交底,并把每次合同交底工作形成书面记录。
二十八、项目经理行为可能构成表见代理带来的风险
(一)项目经理表见代理
施工过程中,由于工程量大、工作人员众多,很多施工企业往往实行项目经理责任制,赋予项目经理较大的管理权力。项目经理责任制已经成为施工企业工程建设过程中主要的内部管理模式。从某种角度上讲,此种做法确实在一定程度上调动了项目经理的积极性,但因为项目经理或者由于其个人利益有时与单位利益并不一致、或者其自身法律素养不高等原因,在对外经济往来过程中的一些做法会给施工企业带来诸多法律风险。其中较为突出的,便是项目经理对外私自进行的交易行为很容易被法院认定是施工企业的交易行为,判决施工企业承担相应的责任,即构成对施工企业的表见代理。此种风险已然成为施工企业的“隐形杀手”。具体而言,如项目经理在未获得施工企业授权的情况下,对外签订合同、付款、借款、签署结算协议等等,此行为的法律后果可能均由其所在的施工企业来承担。甚至有少数项目经理与借款人、供货商等进行恶意串通,以损害施工企业的利益,将其个人应当承担的法律责任转嫁给了施工企业。
(二)从授权内容上对项目经理的权限进行适当的规范和限制
对此问题,应当采取合理的措施以限定项目经理的权限。项目经理的施工代表人地位与权限本身就来源于施工企业的授权,因此,从源头上来防范表见代理的风险需要从授权内容上对项目经理的权限进行适当的规范和限制。首先,应做到明确授权。在开工前,以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限,并将该授权委托书作为合同附件。或者在施工开始前,即将该授权委托书送达至发包人、分包商、供货商等单位。其次,可以做到授权排除。在对项目经理的授权中,将施工企业不希望或不适宜由项目经理决定的事项加以明确排除,如合同的修改与变更、重大技术方案的变更、重大合同(分包、材料供应、设备采购)的签订、重大财务事项的处理以及对外提供担保,等等。再者,由于项目经理势必在对外的往来中需要使用到印章,在一般的业务活动所必须使用的印章中,可以刻有“不得用于签订合同”、“签订合同无效”等字样。
二十九、工程量清单漏项错算带来的风险
工程量清单漏项错算
工程量清单漏项错算的风险,一般而言是在招投标阶段、合同签订阶段所埋下的隐患,但在合同履行阶段会全面爆发出来。因施工企业有专门的预算人员,故施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成的,即便在合同履行过程中发现工程量漏项、错算,也很少要求业主追加合同价款。
施工企业一旦发现工程量清单漏项或错算,应首先分析造成漏项及错算的具体原因,这是工程索赔成功的关键。比如,由于业主提供的图纸存在标注不明,或者说图纸与文件存在误导之嫌,施工企业仍然可以据此提出部分索赔要求。
以某公路工程为例,施工企业进驻现场后发现,某路段由于成本控制原因无法进行土石方爆破开挖,而采用机械破碎开挖则能够实现利润目标,但施工企业编制工程量清单时漏算了此分项工程,未申报本路段机械破碎开挖工程的价格与数量,业主拒绝进行变更并追加价款,施工企业可能会承担高额的损失。然而,招投标文件及合同条款中明确约定:在发包人所提供的资料外,在施工区域仍存在文物的,基于保护文物而产生的费用由发包人承担。而施工路段附近确实存在寺庙等文物建筑,若采用爆破方式施工,文物存在毁坏风险,因此,从保护文物的角度出发,应当采取非爆破的方式进行施工。据此,笔者律师事务所提出,施工企业进场后发现该路段附近坐落有寺庙等文物建筑,而业主在向施工企业提出的图纸和文件中未对此处存在的文物进行明确标注,业主对工程量清单漏项负有责任,因此采取机械开挖方式施工的所需费用应由业主承担。
此外,施工企业还可以充分利用谈判地位来降低风险。在上述实例中,笔者律所还发现,发包方本身在移交工作面时存在延迟,造成了施工企业一定的窝工损失。因此,在就上述工程量漏项问题进行协商时,施工企业也充分利用“未按合同约定移交工作面造成窝工损失”这一筹码与业主进行谈判。但是,采用这种方式时,应当尽量注意方式方法,否则可能激化双方矛盾,并导致在以后的工程中难以继续合作。

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